Compte-rendu d’un workshop transfrontalier : les programmes de clémence

jeudi 16 Déc 2021

Pratiques anticoncurrentielles à l’heure du Big Data : instruments de prévention et de détection face à une problématique transfrontalière. Ça vous semble un titre particulièrement alléchant, mais complexe ? Les étudiant·e·s du MAS en lutte contre la criminalité économique de l’ILCE n’en pensaient pas moins. Le départ pour Besançon était prévu à 8h pour y rencontrer nos partenaires du Master of Business Intelligence, Behavioral and Digital Economics for Effective Management de la Faculté des sciences juridiques, économiques, politiques de gestion de l’Université de Franche-Comté UFC. Grâce à la Communauté du Savoir, une journée emplie de connaissances et d’aventures commençait et a permis de s’évader quelques heures des études et du travail quotidien.

Arrivé·e·s sur place, nous avons été accueilli·e·s chaleureusement par les étudiant·e·s et les professeur·e·s. Croissants, petits pains au chocolat, à la confiture, petits salés, café, thé, divers jus et beaucoup de réjouissance faisaient l’appel. Le ventre plein et le cerveau opérationnel, nous avons débuté l’expérience en laboratoire. Créée dans le but d’évaluer les programmes de clémence et les facteurs d’incitation à la dénonciation des cartels, par la professeure de sciences économiques, membre du laboratoire C.R.E.S.E. et directrice de l’Ecole Doctorale D.G.E.P., Karine Brisset et par le professeur en sciences économiques, membre également du laboratoire C.R.E.S.E. et responsable du Master 2 e-achat de l’UFC, François Cochard, cette expérience permet de comprendre le processus de prise de décision des ententes cartellaires. Plus précisément, les 20 étudiant·e·s des deux institutions y participant ont pu comprendre le procédé de prise de décision quant à la formation d’un cartel sur un marché de deux produits, ainsi que la théorie des jeux appliquée à la détection et à la perturbation de ces cartels grâce à un système d’incitation et de récompense.

Mais qu’est-ce que cela veut bien dire ?

« Pendant l’expérience, chaque personne joue le rôle d’une entreprise pouvant former des cartels avec d’autres entreprises », a répondu un étudiant du MAS en lutte contre la criminalité économique. « Ces autres entreprises étaient jouées en même temps par d’autres étudiant·e·s dans la salle. Après une explication détaillée des consignes et un questionnaire pour s’assurer d’avoir compris les enjeux de l’expérience, me voilà fin prêt pour commencer les négociations. Très motivé par l’expérience et voulant défendre les intérêts financiers de mon entreprise, je propose directement de conclure les deux cartels qui me sont proposés lors de la première passe… et à ma grande déception, les deux autres étudiant·e·s ont refusé les ententes. Ainsi les deux marchés de produits étaient en libre concurrence et il est donc plus difficile d’optimiser ses gains… Comme plus de 20 passes ont été jouées pendant l’expérience, j’ai tout de même pu expérimenter les opportunités et les dangers des cartels, mais également ceux du programme de clémence. En effet, mon constat est que la peur d’être lourdement sanctionné par l’autorité de surveillance ou « l’honnêteté » a souvent favorisé l’utilisation du programme de clémence afin d’éviter toutes sanctions. »

La mise en scène effectuée le 18 novembre par nos étudiant·e·s n’était qu’un exercice. Toutefois, afin de mieux comprendre les objectifs et les résultats émanant de cette expérience, réalisée dans des conditions sérieuses, nous vous renvoyons vers les articles publiés à ce sujet par ses instigateur·trice·s.

Midi avait été animé par un grand buffet de mets et desserts. Dresser une liste exhaustive de toutes les bonnes choses qui y étaient présentées ferait dépasser largement la taille prévue de cet article. Les discussions aux différentes tables battaient leur plein avec quelques verres d’eau pétillante et un ou deux verres de vin. À la fin de la pause, nous nous sommes déplacé·e·s dans une salle en amphithéâtre, pour le programme de l’après-midi : la présentation du dernier article de Karine Brisset et François Cochard, ainsi que trois interventions de spécialistes des autorités de concurrence suisse et française. La recherche expérimentale a d’abord été présentée. Elle compare les effets du programme de clémence existant en Europe (leniency programs) et celui actuellement utilisé en Suisse (leniency +) face à la formation de cartels multi-marchés. Les résultats montrent que l’efficacité des programmes dépend essentiellement du montant de l’amende administrative que l’entreprise pourrait recevoir, représentant donc l’élément le plus incitatif à la dénonciation dans un système d’incitation et de perte.

Olivier Schaller, vice-président de la COMCO et membre du Secrétariat division Services, a expliqué à l’audience quelle est la structure de la Commission de la Concurrence de la Confédération suisse et quelles sont les bases légales de son activité. Il a également explicité les étapes d’une enquête dans ce domaine. Différents outils sont à la disposition des enquêteurs suisses pour détecter/perturber et supprimer des cartels anticoncurrentiels, comme les sanctions directes, les perquisitions et les saisies de pièces à conviction et les programmes de clémence. Ce dernier élément, qui est de notre intérêt, a été détaillé dans la perspective de l’expérience du matin.

Philippe Sulger, économiste à la COMCO et membre du Secrétariat division Infrastructures, a présenté les diverses méthodes de détection proactives. Deux premières approches sont basées sur les statistiques descriptives, comme le coefficient de variation et la distance relative. Ces outils fonctionnent bien pour ce qui est de la collusion totale des entreprises, donc en cas d’entente complète sur tous les aspects composant les entreprises (produits, prix, services annexes, nombre de points de vente, innovation de produits, etc.). Toutefois, en pratique, ce phénomène n’est de loin pas fréquent : les entreprises appliquent plutôt un modèle de collusion partielle ou semi-collusion, donc une entente partielle sur les aspects énumérés. Les outils de détection présentés sont moins efficaces pour détecter la collusion partielle, c’est pourquoi la COMCO utilise dorénavant une méthode composée de plusieurs étapes combinant une approche statistique et géographique.

Finalement, Anne Krenzer, conseillère en chef des investigations de l’Autorité de la Concurrence française et officière de la liaison européenne, nous relate le cadre d’application français des programmes de clémence. Les chiffres des secteurs d’enquête sont présentés, en passant également par la perception de la mise en place des programmes de la part de l’autorité et des solliciants·e·s. Finalement, les récentes évolutions légales et juridiques sont expliquées.

Divers témoignages d’étudiant·e·s relatent l’intérêt pour cette thématique :

« Les présentations étaient très claires et intéressantes. J’ai apprécié pouvoir comprendre de manière concrète en quoi fonctionnaient les cartels, leur impact, leur présence sur les marchés suisses/français et les moyens de lutte des différents États. »

« Les interventions de la COMCO étaient très captivantes, précises et pointues. L’intervention en ligne devait être bien aussi mais l’acoustique n’a pas facilité la compréhension. Evidemment, sans quelques hics techniques, la journée ne serait pas si mémorable. »

« Ces différentes présentations ont suscité plusieurs échanges entre les experts et les étudiants des différents masters. Cet après-midi a été très fructueux en connaissance, notamment par la comparaison entre les moyens et outils mis en place dans chaque pays. »

Le mot de la fin des présentations invitait toutes les personnes participantes à un apéritif dînatoire. Échanges sur les programmes d’études, les formations, les carrières professionnelles, ainsi que des contacts ont réuni·e·s les étudiant·e·s, les professeur·e·s et les expert·e·s autour d’un nouveau buffet (encore miam) et de verres entrechoqués. Ernest, le conducteur du minibus, nous a ramené à bon port à l’Espace de l’Europe 21, où nous avons pensé à la Communauté du Savoir en voyant ses bureaux. La réalisation de cette journée « Emergence de collaborations transfrontalières France-Suisse », riche en émotions, n’aurait pas été possible sans sa participation.

L’équipe ILCE

Quand les pirates du football embarquent à bord de l’IPTV

mardi 14 Déc 2021

Par une étudiante du CAS IF

Quel passionné de football n’a jamais rêvé de pouvoir suivre toutes les compétitions depuis son poste de télévision, sur une tablette ou encore directement sur son téléphone portable ?

L’intérêt est tel que les droits de diffusion du football sont devenus un enjeu central. Il en découle que les diffuseurs sont prêts à payer des centaines de millions de francs pour offrir des matchs exclusifs à leurs abonnés. Mais cette exclusivité coûte très cher, ce qui est bien éloigné de la réalité du fan de football, certes prêt à payer un tel service, mais pas à prix d’or. En effet, en Suisse, pour voir l’ensemble des compétitions nationales et internationales en toute légalité, il faut multiplier les abonnements auprès des fournisseurs officiels et débourser à tout le moins CHF 70.- par mois en plus de l’abonnement de base qui comprend en général la fourniture d’un accès Internet, la téléphonie et la télévision. La facture totale peut alors s’avérer très salée. Alors pour éviter de se ruiner, certains fans de football ont choisi de recourir à des services alternatifs illégaux.

Mais comment fonctionne l’IPTV (Internet Protocol TeleVision) ?  Quels sont les risques judiciaires pour les commerçants de tels abonnements parallèles et qu’en est-il de leur clientèle ? Cet article propose un balayage sommaire de la situation.

Quelques aspects techniques

Il existe en Suisse plusieurs manières de recevoir les chaînes de télévision : par câble, par satellite ou par l’IPTV (la voie numérique terrestre n’a plus cours en Suisse depuis 2019)[1]. Pour les deux premières, la transmission des programmes est captée à partir des antennes hertziennes (TNT) et des satellites, pour être ensuite distribuée par un réseau de câbles et de fibre optique[2]

La télévision par internet est différente, car elle ne diffuse le contenu des programmes ni par impulsions lumineuses via le câble, ni par ondes radio via le satellite ou l’antenne, mais, comme son nom l’indique, par internet. Elle permet notamment ce que l’on appelle « la vidéo à la demande », procédé recourant à l’adresse IP (Internet Protocol) de son utilisateur[3]. Il présente néanmoins plusieurs contraintes techniques pour les opérateurs : encodage de fichiers vidéo, cryptage de l’accès aux programmes, mise en place d’une large bande passante permettant la diffusion à tout moment, ainsi que garantissant la haute qualité des images[4]. Afin de pallier ces contraintes techniques, les opérateurs proposent à leurs clients un décodeur IP. Ce dernier donne la possibilité aux clients d’accéder à certains programmes. Il transforme ainsi n’importe quel téléviseur traditionnel en téléviseur intelligent (« smart TV »). En l’absence de téléviseur, la machine (tablette ou téléphone portable) que l’on souhaite utiliser devra dans tous les cas avoir une connexion à internet en plus du boîtier[5]. L’achat de ce boîtier peut également se faire directement par le client dans un magasin ou sur internet.

Aspects juridiques

Jusque-là, l’utilisation de ce système ne pose aucun problème légal, si le client paie l’abonnement désiré à un diffuseur officiel qui a lui-même payé les droits – de diffusion des matchs, dans le présent cas. En ce qui concerne les matchs de football, les droits de diffusion sont une manne importante pour les clubs pour assurer leurs revenus[6]. Les différents clubs recourent à des appels d’offres que formulent les médias intéressés. Les revenus obtenus par la vente de ces droits sont ensuite distribués entre les clubs pour payer leur masse salariale[7].

Une fois les droits acquis et afin de les protéger, le diffuseur va ensuite mettre en place un système de cryptage des flux internet qui contiennent les données relatives aux matchs que l’abonné souhaite voir. Le décodeur obtenu par le client à la suite de la souscription de l’abonnement permettra ensuite de décrypter ces flux pour rendre visibles lesdits matchs sur ses appareils[8].

C’est à ce moment-là que le piratage fait son apparition. Au vu des prix officiels demandés pour visionner l’ensemble des compétitions, certaines personnes piratent les systèmes de protection mis en place par les diffuseurs et commercialisent ensuite elles-mêmes des abonnements auprès des fans, qui peuvent ainsi voir tous les matchs en payant jusqu’à cinq fois moins cher[9]. Cette pratique permet aux pirates d’obtenir des revenus réguliers et confortables puisque le prix d’un abonnement qu’ils proposent est en général compris entre CHF 100.- et CHF 250.- par an[10]. Or, au vu des droits acquis par les diffuseurs, l’activité déployée par les pirates et par leurs clients est tout simplement illégale.

De nombreuses personnes croient, à tort, qu’elles ne peuvent pas être inquiétées par la justice en tant que consommatrices des contenus auxquels elles ont accès via le boitier IP, car elles n’en font qu’un usage privé. Or, ceci n’est vrai que du point de vue de l’art. 19 de la Loi sur le droit d’auteur (LDA)[11] qui parle d’œuvre protégée (ne concernant donc pas un match de football, à priori) et des droits voisins (titre 3 de la LDA, art. 33ss). Il n’en va pas de même de l’art. 150 du Code pénal suisse (CP) qui prévoit une peine pour le consommateur, pouvant aller jusqu’à trois ans de prison ou jusqu’au paiement d’une peine pécuniaire de CHF 1’080’000.-. Il s’agit là de réprimer l’obtention d’une prestation sans en avoir payé la contrepartie due au diffuseur[12]. Ce dernier, s’il veut voir cette infraction poursuivie, devra porter plainte contre le consommateur.

Concernant le commerçant de tels abonnements illégaux, l’art. 150bis CP prévoit une amende jusqu’à CHF 10’000.-. La disposition réprime le fait de fabriquer, importer, exporter, transporter, mettre sur le marché ou installer des appareils dont les composants ou les programmes de traitement des données servent à décoder frauduleusement des programmes de télévision ou des services de télécommunication cryptés. Dans la mesure où, en général, les pirates qui commercialisent ces abonnements, consomment eux-mêmes les prestations qu’ils proposent illicitement, l’amende concernant cette dernière infraction s’ajoutera à la peine de l’art. 150 CP. Mais là aussi, un dépôt de plainte du diffuseur lésé sera nécessaire pour enclencher la machine pénale et dans ce cas, la sanction peut s’avérer très lourde.

Le code pénal n’est toutefois pas la seule loi applicable à l’activité des pirates qui commercialisent des abonnements illicites. En effet, la vente de ces abonnements diffère de la « simple » consommation de contenu du client. Il en découle que la LDA est aussi applicable à l’activité des pirates de l’IPTV. Elle prévoit de sanctionner toute personne qui contourne des mesures techniques efficaces au sens de l’art. 39a, al. 2 LDA, avec l’intention de faire une utilisation illicite d’œuvres ou d’autres objets pro­tégés[13]. Comme le relève le Tribunal fédéral, le cryptage en matière de télévision par abonnement constitue « une mesure technique efficace »[14]. La question de savoir si des matchs de football sont des œuvres à protéger au sens de la LDA, bien qu’ils soient diffusés en direct et retransmis aux abonnés via des serveurs souvent situés à l’étranger, peut rester indécise. En effet, cette loi a instauré depuis 2008 la protection de droits voisins du droit d’auteur (art.69 LDA). « Parmi ces droits voisins, figurent des droits donnés aux organismes de diffusion (télévision, radios) sur leurs programmes. C’est pourquoi le fait de proposer des boxes permettant de décrypter sans droit un programme de télévision constitue aujourd’hui une violation du droit d’auteur »[15]. Et cette fois-ci, le commerçant d’abonnements illicites ne pourra pas compter sur le fait qu’il faille un dépôt de plainte pour qu’une instruction pénale soit ouverte contre lui. En effet, selon l’article 69a al. 2 LDA, si la personne qui contourne les mesures techniques des organismes de diffusion en fait métier, elle commet un délit poursuivi d’office et risque jusqu’à un an de prison ou une peine pécuniaire. Quant à la personne qui ferait la promotion de tels boîtiers illégaux en affirmant faussement à ses clients qu’il s’agit d’une pratique légale ou les conforterait dans cette idée, elle pourrait s’exposer à une poursuite pénale pour escroquerie (art. 146 CP), qui constitue un crime (art. 10 CP ; on parle de crime lorsque l’infraction commise est passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans) puisque cette infraction est passible d’une peine pouvant aller jusqu’à cinq ans de prison.

Pour l’heure, le Tribunal fédéral n’a encore jamais tranché pareille situation. Nul doute que lorsque ce sera le cas, la croisière des pirates à bord de l’IPTV ne les amusera plus tant que ça.


[1] « L’IPTV, une technologie en vogue », disponible sous : https://www.mediamarkt.ch/fr/category/_ip-tv-680949.html (consulté le 24 septembre 2021)

[2] « Qu’est-ce que la télévision par câble ? », disponible sous : https://televiseur.ooreka.fr/comprendre/tv-cable#:~:text=Comme%20son%20nom%20l’indique,c%C3%A2bles%20et%20de%20fibre%20optique (consulté le 25 septembre 2021d

[3] Article du journal L’Echo, « Les risques de l’IPTV illégale », disponible sous : https://www.lecho.be/monargent/budget/les-risques-de-l-iptv-illegale/10164384.html (consulté le 17 septembre 2021)

[4] « Qu’est-ce que l’IPTV et comment cela fonctionne », disponible sous : https://www.iiro.eu/iptv/ (consulté le 17 septembre 2021).

[5] « L’IPTV, une technologie en vogue », disponible sous : https://www.mediamarkt.ch/fr/category/_ip-tv-680949.html (consulté le 24 septembre 2021)

[6] Thibaut CHÉREAU, « Football. En perpétuelle hausse, les droits TV sont une nécessité pour les clubs », Ouest France, 1er février 2021, disponible sous : https://www.ouest-france.fr/sport/football-en-perpetuelle-hausse-les-droits-tv-sont-une-necessite-pour-les-clubs-7138551#:~:text=Comment%20sont%2Dils%20attribu%C3%A9s%20%3F,qui%20prend%20ensuite%20sa%20d%C3%A9cision (consulté le 25 septembre 2021)

[7] Ibidem N°6.

[8] CNET, «IPTV illégale : ou comment accéder à des milliers de chaînes TV et films en streaming pour moins de 50 d’euros par an », 1er octobre 2020, disponible sous : https://www.cnetfrance.fr/news/iptv-illegale-ou-comment-acceder-a-1400-chaines-de-tv-et-1600-films-vod-pour-25-euros-par-an-39879133.htm (consulté le 17 septembre 2021)

[9] Stefan RENNA, « IPTV, les pirates du foot », RTS, 17 novembre 2019, disponible sous : https://www.instagram.com/tv/B42qftAhZhE/?utm_source=ig_embed (consulté le 25 septembre 2021)

[10] Ibidem N°9.

[11] RS 231.1, Loi sur le droit d’auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992 (état le 1er avril 2020)

[12] Arrêt du Tribunal fédéral (ATF) 114 IV 112, Journal des Tribunaux (JdT) 1989 IV 66 ; ATF 139 IV 1, considérant 2.1.1

[13] Article 69a al. 1 let.a LDA

[14] ATF 139 IV 1, considérant 4.5

[15] Propos de Vincent SALVADE, Professeur à la faculté de droit de l’Université de Neuchâtel en droit d’auteur, nom de domaines et internet, entretien téléphonique réalisé le 9 septembre 2021