Analyse de mécanismes de blanchiment d’argent dans le cadre de Kazakhgate

mercredi 02 Déc 2020

Par Karina Geiger

La globalisation de notre société et les échanges frénétiques de commerce autour du globe qui en découlent ont intensifié le besoin en énergies fossiles. Les entreprises pétrolières sont donc en quête perpétuelle de nouveaux gisements à exploiter. Cet état de fait profite aux hauts fonctionnaires d’Etats émergents. À notre ère marquée par la prolifération d’accords internationaux, nombre d’Etats ont ratifié des conventions en matière de marchés publics, à l’instar de l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) s’inscrivant dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Concernant le Kazakhstan, la jeune république est membre de l’OMC depuis 2015 et a déposé sa demande d’adhésion à l’AMP qui fait actuellement l’objet d’un examen[1].

Cela signifie-t-il que le processus d’appel d’offres public au Kazakhstan est conforme aux standards internationaux ? Le Kazakhstan, l’une des anciennes républiques soviétiques, fut fondée en 1991. Ce « jeune » Etat était gouverné entre 1990 et 2019 par M. Nursultan Nazarbayev[2] qui s’appuyait sur son conseil M. James Giffen, homme d’affaires américain. L’influence de ce dernier au sein de l’appareil étatique lui permettait d’orchestrer des négociations avec des compagnies pétrolières étrangères. L’adjudication des marchés, notamment dans le cadre du Kazakhgate, n’était pas subordonnée à des critères raisonnables et objectifs. En effet, seules les entreprises qui s’acquittaient de commissions occultes avaient l’apanage d’intégrer le marché kazakh. Ces pots-de-vin ainsi versés alimentaient ensuite les comptes de nombreuses sociétés écrans. L’instruction étatsunienne[3] a éclairé les mécanismes de blanchiment de ces fonds procurés par des moyens illicites.

M. Giffen a créé et dirigé la société Mercator Corporation, sise à New York, Etats-Unis. Cette dernière a conclu une convention avec le Ministère du Gaz et du Pétrole du Kazakhstan en 1994. L’objet de cette convention était de soutenir le Ministère dans l’élaboration d’une stratégie d’investissement étranger dans le domaine des énergies fossiles. Les services rendus par Mercator s’étendaient également à la coordination de négociations avec les partenaires internationaux.

Des actes illicites ont notamment été commis dans le cadre de négociations avec Mobil Oil Corporation, Amoco Co. et Phillips Petroleum Co.[4] Le rôle de Mercator consistait à s’interposer dans les négociations entre les autorités kazakhes et les entreprises pétrolières étrangères. Les dessous de table reçus sur les comptes de cette dernière transitaient ensuite au travers de plusieurs sociétés écrans avant de rejoindre les comptes suisses dont les ayants droit étaient des hauts fonctionnaires kazakhs.

Pour illustrer l’un des schémas conçu et mis en place, Mercator versait les fonds sur le compte bancaire suisse de Nichem Energy Ltd. Afin de légitimer ces transactions, un contrat fictif a été conclu, aux termes duquel Mercator était tenu de partager les bénéfices issus de la transaction Tengiz (gisement pétrolier géant) avec Nichem Energy Ltd. Il a été démontré que Nichem Energy Ltd n’a pas fourni de contre-prestations à son partenaire contractuel. Il s’agissait en réalité d’une société écran dont le véritable but était de reverser les fonds sur les autres comptes bancaires.

Les bénéficiaires au bout de la chaîne étaient :

  • Orel Capital Ltd, société fondée aux Iles Vierges Britanniques et titulaire d’un compte bancaire suisse qui était détenue par la fondation de droit liechtensteinois Semrek, dont les bénéficiaires étaient un haut fonctionnaire public du Kazakhstan et ses héritiers.
  • Hovelon Trading SA, société fondée aux Iles Vierges Britanniques et titulaire d’un compte bancaire suisse. Cette société a effectué des transferts de fonds sur le compte de Dundy Trading Ltd., société fondée aux Iles Vierges Britanniques et titulaire d’un compte bancaire suisse, dont le bénéficiaire était un haut fonctionnaire public du Kazakhstan.

Les recherches ont pu établir l’identité de ces fonctionnaires : il s’agissait de l’ancien président de la République du Kazakhstan, M. Nazarbayev ainsi que de l’ancien premier ministre et ministre du Pétrole M. Balgimaev[5].

Grâce à la structure sophistiquée mise en place, la famille de l’ancien président a effectué des retraits d’argent en Suisse pour un montant de USD 201’000.- et s’est acquittée des frais de formation en Suisse de la fille cadette pour plus de USD 45’000.- [6].

La création de sociétés écrans et les virements opérés sur des comptes suisses constituaient des techniques de blanchiment d’argent parmi d’autres. Les dépositions ont permis d’établir un retrait d’argent liquide depuis le compte de Hovelon SA, pour un montant de USD 150’000.- en vue de son transporta au Kazakhstan par M. Giffen[7].

Les avoirs sur les comptes bancaires suisses s’élevant à USD 116’000’000.- ont été au départ gelés, puis confisqués. Ces valeurs pécuniaires ont rempli les caisses de BOTA Kazakh Child and Youth Development Foundation, créée en 2007 dans le but de restituer les fonds illicites aux enfants démunis et leurs familles au Kazakhstan[8]. Selon la communication émanant du DFAE[9], la fondation a obtenu de très bons résultats durant ses 6 années d’existence. Ainsi, les conditions de vie de pas moins de 208’000 bénéficiaires ont été positivement impactées[10].


[1] Parties, observers and accessions. WTO [en ligne]. [consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm

[2] Histoire du Kazakhstan. Wikipedia [en ligne]. [consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_du_Kazakhstan

[3] Tribunal de Southern District of New York, United States of America V James H. Giffen, Référence 03 MAG. 663 du 23.03.2003 et Doc N° 206.

[4] Vuzlit.ru. [consulté le 25.06.2020]. Disponible à l’adresse : https://vuzlit.ru/1417414/samye_izvestnye_korruptsionnye_prestupleniya_kazahstana.

[5] Foundations of the Legal Environment of Business. Google books [en ligne]. [consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://books.google.ch/books?id=zDR-BAAAQBAJ&pg=PA150&lpg=PA150&dq=M.+Balgimaev+kazakhstan&source=bl&ots=YCwEOQPPHu&sig=ACfU3U0aS0GX6XQYAA613tcMvPH4u2C7vQ&hl=fr&sa=X#v=onepage&q=M.%20Balgimaev%20kazakhstan&f=false

[6] Tribunal de Southern District of New York, United States of America V James H. Giffen, Référence 03 MAG. 663 du 23.03.2003, p. 6-7.

[7] Tribunal de Southern District of New York, United States of America V James H. Giffen, Référence 03 MAG. 663 du 23.03.2003, p. 8, N° 18.

[8] BOTA Foundation and its mission, Bota.kz.

[9] La restitution au Kazakhstan d’avoirs volés a été menée à bien. Admin.ch [en ligne]. [consulté le 25 novembre 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-59867.html

[10] Lessiveuses: faire face aux nouveaux défis de la lutte internationale contre la criminalité organisée, la corruption et le blanchiment de capitaux Conseil de l’Europe. Assemblée parlementaire [en ligne]. [consulté le 25 novembre 2020]. Disponible à l’adresse : https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-FR.asp?fileid=27474&lang=FR

Ferdinand et Imelda Marcos : l’extravagance au détriment de l’État

mercredi 25 Nov 2020

Par Malika Rollo

Si j’écris cet article, ce n’est pas parce que je partage mon jour d’anniversaire avec Ferdinand Marcos (bien que ça soit le cas), mais plutôt parce que ses opérations complexes et variées ont non seulement marqué l’histoire des Philippines et le niveau de vie de sa population, mais aussi le droit Suisse et le début d’un chemin vers la transparence de ses institutions financières.

Contexte

Né le 11 septembre 1917, Ferdinand Emmanuel Edralin Marcos grandit dans son pays, les Philippines. Il y suit son parcours scolaire, s’engage dans l’armée et sort, quelques années plus tard, diplômé en droit de l’Université des Philippines. Il devient alors la référence en matière de régularité juridique sur l’archipel.[1]

Président des Philippines de 1965 à 1986

En raison de son image de bienfaiteur (et contrairement à bon nombre de potentats), Ferdinand Marcos s’est fait élire démocratiquement, après avoir gravi doucement les échelons politiques. Pour le peuple philippin, il représentait un grand espoir de développement et de modernisation, ce qu’il réalisera partiellement lors de son premier mandat.

En 1969, il est à nouveau élu[2]. Lors de ce second mandat, il a promulgué la loi martiale et instauré un couvre-feu. La finalité officielle de ce changement soudain était la baisse de la criminalité au sein du pays. Ce nouveau système est rapidement accepté par le peuple philippin, car le but escompté est indéniablement atteint. Marcos a gagné la confiance de son peuple et il va désormais profiter du nouveau système juridique en place pour s’assurer le plein pouvoir et faire arrêter ses opposants[3].

Monopole des ressources

Grâce à la loi martiale en place, Marcos s’est approprié des entreprises et des terrains pour ensuite distribuer à ses proches des pouvoirs monopolistiques sur presque toutes les ressources du pays. Pour instaurer des barrières à l’entrée des marchés, il a taxé toutes les entreprises appartenant à ses opposants.

Pillage de l’État

La Banque de Développement des Philippines (BDP) a également été prise pour cible par le président. La stratégie consistait à présenter des projets de construction à la BDP pour justifier un financement. Les projets ne voyaient tout simplement pas le jour et les prêts n’étaient jamais remboursés.

Parallèlement, le Japon a commencé à investir dans la modernisation des Philippines. Marcos en a profité pour s’octroyer des commissions sur chaque transaction, allant de 15% à 26%. A titre d’exemple, il a gagné USD 2.7 millions rien que sur la construction d’un pont. Mais contrairement à ceux financés par la BDP, ces projets ont vu le jour.

« Environ 20 à 40% des aides au développement en faveur des pays pauvres sont détournés à des fins personnelles »

Sociétés offshores

Comme dans la majorité des grosses affaires de blanchiment d’argent, il a été observé une utilisation de sociétés offshore. Ces sociétés, servant d’écrans dans le présent modus operandi[4], étaient utilisées uniquement pour faire transiter des fonds afin de cacher leur origine et leur ayant droit économique. L’enquête a révélé que Marcos détenait au moins 15 sociétés de ce type au Liechtenstein ainsi que d’autres au Panama. Au total, environ 300 millions de dollars auraient transité par ces « entreprises » sans que les banques touchées n’y trouvent quoi que ce soit de suspect.

Utilisation de faux noms

Les comptes ouverts en Suisse l’ont été au nom de Jane Ryan et William Saunders. Il est explicitement écrit sur le contrat d’ouverture qu’il s’agit de fausses identités, et les noms de Imelda et Ferdinand Marcos sont mentionnés juste en dessous.

Documents montrant les faux et les vrais noms utilisés par le couple
(https://www.youtube.com/watch?v=MHbL-hcKoug)

Investissements dans l’immobilier[5]

La recherche du pouvoir et de la richesse du couple Marcos a abouti à un parc immobilier d’exception, dont voici quelques exemples :

Excentrisme : Imelda Marcos, tombée amoureuse d’un bâtiment de Manhattan appartenant à l’État des Philippines, a décidé de se l’approprier et d’en faire une discothèque.

Donations

Qui refuserait une donation de 100 millions ? Certainement pas Ferdinand Marcos, qui a volontiers accepté, en trois semaines, plusieurs dons d’un seul businessman dont le total avoisinerait les 100 millions de dollars. La générosité de cet homme a longtemps intrigué les enquêteurs, qui ne sont pas parvenus à trouver des preuves de corruption.

Déclin

En 1986, à la fin de son troisième mandat et après avoir détourné des milliards à l’État des Philippines, Ferdinand Marcos perdit aux élections présidentielles. Il fût alors contraint de s’exiler avec sa femme Imelda, leurs quatre enfants et les richissimes proches qu’il avait mis à la tête des marchés philippins. Ils s’installèrent à Honolulu, où Ferdinand finira ses jours[6].

Tout de suite après sa défaite dans les urnes, le peuple envahit le palais présidentiel et commença à récolter des preuves des détournements. L’un des indices les plus notoires étant la collection de robes et de chaussures d’Imelda Marcos, comportant parfois des fils de métaux précieux.

Le monde entier se pose alors la question : comment une femme vivant dans un pays dont le revenu moyen est en dessous du seuil de pauvreté peut-elle détenir plus de trois mille paires de chaussures de luxe européennes ?

La collection de chaussures d’Imelda Marcos
(https://www.rappler.com/newsbreak/in-depth/212529-imelda-marcos-shoes-mixed-legacy)

L’impact en Suisse

Le cas de Ferdinand Marcos et celui de Jean-Claude Duvalier[7] (président de la République d’Haïti de 1971 à 1986) ont tiré la sonnette d’alarme pour la première fois en Suisse. Une prise de conscience générale a abouti à plusieurs réglementations, notamment la fameuse Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA)[8].

Après la chute de Marcos débuta une nouvelle période, certes dangereuse et compliquée pour les relations économiques et le système juridique suisses, mais fort passionnante pour les professionnels du domaine. Depuis, chaque nouveau cas met en avant toute l’ingéniosité et l’originalité qui se cachent derrière ces modus operandi. Ils nous font parcourir le monde, pour un voyage bien particulier : la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

The crown building », immeuble à 110 millions appartenant à la famille Marcos
(https://www.thecityreview.com/crown.html)

[1] https://www.notablebiographies.com/Lo-Ma/Marcos-Ferdinand.html, consulté le 11.04.2020.

[2] https://www.britannica.com/biography/Ferdinand-E-Marcos, consulté le 11.04.2020.

[3] https://perspective.usherbrooke.ca/bilan/servlet/BMHistoriquePays?codePays=PHL&langue=fr, consulté le 11.04.2020.

[4] Attention à la distinction : une société offshore peut avoir une véritable activité économique

[5] Documentaire : https://www.youtube.com/watch?v=MHbL-hcKoug

[6] https://www.lemonde.fr/archives/article/1989/10/03/la-mort-de-l-ancien-president-marcos-le-grand-manipulateur_4128055_1819218.html, consulté le 11.04.2020.

[7] https://www.swissinfo.ch/fre/le-cas-duvalier-embarrasse-la-justice-suisse/2769982, consulté le 11.04.2020.

[8] https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19970427/index.html, consulté le 11.04.2020.

Le cas Lazarenko : un système sophistiqué pour blanchir des fonds monétaires

mercredi 18 Nov 2020

Par Duleeka Gunawardena

Les premiers soupçons de blanchiment d’argent à l’encontre de Pavlo Lazarenko tombent en 1998, lors de son arrestation par la police suisse. Il exerçait alors en tant que Premier ministre de l’Ukraine et il était également membre du parti communiste de l’Union soviétique.

Il est libéré quelques semaines plus tard contre le payement d’une caution d’un montant de 3 millions de dollars.

Pavlo Lazarenko fuit ensuite aux États-Unis dans le but d’y obtenir l’asile politique, il y sera arrêté par les autorités en 1999. La justice américaine le condamnera en 2006 à neuf ans de prison pour extorsion de fonds, blanchiment d’argent par les banques américaines et fraudes.[1]

Selon l’enquête du juge genevois L. Lasper-Ansermet, l’ancien premier ministre aurait détourné plus de 800 millions de dollars et détenait des centaines de comptes offshore dans plus de 80 banques[2]. Loin d’être un amateur, Pavlo Lazarenko aurait mis en place un système sophistiqué qui lui permettait d’entraver l’identification de la source de ses fonds qui provenait d’une activité illégale. Il s’agit de modes opératoires ingénieux, qui valent la peine d’être étudiés de plus près.

Détail du processus de blanchiment d’argent 

Plusieurs comptes bancaires

Pavlo Lazarenko possédait plusieurs comptes bancaires à l’intérieur de plusieurs pays, notamment en Suisse, en Pologne, en Antigua ainsi qu’aux États-Unis.[3]

Le fait de posséder divers comptes bancaires dans différents pays peut rendre difficile l’identification des desseins du PEP (Personnalité Exposée Politiquement). En effet, cela engendrait une lourde bureaucratie, car chaque État dispose d’une législation qui lui est propre concernant la protection des données bancaires.

Aujourd’hui, les banques ont ratifié certains accords tels que EAR (l’Echange Automatique de Renseignements) et FACTA (Foreign Account Tax Compliance Act) ce qui permet d’obtenir et d’échanger des informations plus facilement.

Banque fondée en Ukraine

La banque « Zemel’nyi Kapital » fondée en 1994 appartenait aux proches de Pavlo Lazarenko et ce dernier en avait le contrôle. Des parts importantes du capital étaient détenues par ses alliés. En effet, la mère de la seconde épouse de Lazarenko, Mme Tsikova, détenait environ 20 % du capital-actions et son ancien agent de sécurité, Oleksandr Mazourenko, détenait 42.4 % du capital-actions.

En 2016, la Banque Nationale l’a classée parmi les institutions financières à la structure financière opaque. La banque s’est retrouvée en difficulté et sa vente a permis de sauver la propriété de la famille Lazarenko, qui était soigneusement enterrée dans des « combines » complexes. Ce qui signifie qu’il y avait une confiance particulière envers l’acheteur, et cette transaction a certainement eu des « ajouts » non déclarés. Il s’avère que Victor Topolov a acheté la banque à la famille Lazarenko.[4]

Homme de paille

Egalement appelé le « prête-nom », l’homme de paille est une personne qui assume les responsabilités d’une affaire ou d’un contrat, mais qui n’est pas le principal intéressé. C’est un procédé que l’on retrouve souvent dans les cas de blanchiment d’argent, le but étant d’entraver l’identité du bénéficiaire réel.

Le body-garde de Pavlo Lazarenko, Oleksandr Mazourenko, était également sa personne de confiance. Il agissait sous les ordres de l’ancien premier ministre même après la destitution de sa fonction. M. Mazurenko aurait régulièrement prêté de l’argent à Pavlo Lazarenko afin de financer les honoraires conséquents des avocats américains de ce dernier. En fait, cet argent appartenait à M. Lazarenko. M. Mazourenko lui envoyait l’argent de la « caisse familiale » qui se trouvait à la banque « Zemel’nyi Kapital ».[5]

Plusieurs entreprises se voyaient octroyer des crédits de la part de Lazarenko afin d’investir dans des matières premières. Sauf que celles-ci étaient contrôlées par les hommes de paille du Premier ministre. Elle se contentaient de transférer l’argent dans des comptes offshore appartenant à Lazarenko ou à l’un de ses proches, Piotr Kirichenko, qui avait des connaissances pointues dans l’import-export.[6] L’hypothèse peut être émise ici, que les entreprises percevaient de l’argent pour s’occuper de ces transferts.

Création de sociétés offshore

Les sociétés offshore sont enregistrées dans des pays où la fiscalité et la réglementation sont très avantageuses. Ces éléments attirent la convoitise. Il est en effet facile de créer une société offshore et le contrôle sur l’identité des bénéficiaires réels est notamment très faible. Il est également possible de passer par une société offshore sise dans un paradis fiscal afin de transférer la propriété d’un compte bancaire[7] tout en restant anonyme. L’identité des ayants droit économiques de la société peut donc être dissimulée. Cette dernière particularité doit attirer l’attention : plusieurs fraudeurs fiscaux achètent des biens immobiliers au nom de la société offshore.[8]

M. Lazarenko possédait plusieurs sociétés offshore qui avaient leurs sièges à l’île de Man, au Panama, à l’île Antigua, aux îles vierges britanniques ainsi qu’au Liechtenstein. Ces sociétés possédaient également toutes un compte bancaire suisse.[9]

Acquisition d’un bien immobilier

L’ancien premier ministre a acquis une somptueuse villa à Novato en Californie qui est dotée de 7 chambres ainsi que 10 salles d’eau, 5 piscines et enfin, 2 pistes pour hélicoptère. L’achat a été effectué par une société-écran qui était contrôlée par Pavlo Lazarenko.[10]

Achat d’une citoyenneté

Notons qu’il est possible et tout à fait légal, d’acheter une citoyenneté dans certains pays. C’est le cas au Panama, où il est permis d’acheter des passeports. C’est ce qu’on fait Pavlo Lazarenko et son complice, M. Kiritchenko : ils se sont dotés de passeports panaméens pour un montant de USD 100’000. Le fait d’avoir la nationalité de cet État leur permettait de rencontrer des banquiers suisses et de passer des vacances au Canada ou à Hawaï en famille.[11]

Monopole sur le marché de l’énergie

L’avantage de l’énergie et des produits agricoles est que ces produits sont répartis inégalement sur la planète et qu’ils sont indispensables au développement d’un pays. Le marché des matières premières donne souvent lieu à des spéculations. De ce fait, les projets de construction ou de développement sont susceptibles de ne pas être proposés par le biais d’appels d’offres.

Pavlo Lazarenko contrôlait certains secteurs économiques en rapport avec le gaz naturel. Il était dans son intérêt d’avoir le monopole sur le marché de l’énergie. En effet, le gaz naturel est une énergie fossile qui commençait à se raréfier à cette époque et par conséquent, il attisait de plus en plus le désir de nombreux États qui en dépendaient.[12]

Ioulia Timochenko, femme d’affaires ukrainienne à cette époque, et le Premier ministre avaient fondé en 1995 la compagnie d’hydrocarbures « systèmes énergétiques unis d’Ukraine » (SEUU).[13] Ioulia Timochenko est « accusée de contrebande et de falsification de documents pour avoir importé frauduleusement du gaz russe en 1996, lorsqu’elle était présidente de SEUU ».[14]

Quant à Lazarenko, il a réorganisé la distribution du gaz naturel afin d’attribuer l’exclusivité de cette activité à quelques sociétés individuelles qui achetaient du gaz naturel en Russie et le revendaient en Ukraine.[15]

Coopération avec plusieurs études d’avocat

M. Lazarenko a noué un partenariat avec Mossack Fonseca, une étude qui a son siège à Panama. Cette collaboration a permis de créer une nouvelle société aux Iles Vierges britanniques « Bassington Ltd ». Cette dernière entité avait comme objectif de détenir des actions dans une autre société qui était active dans l’importation du gaz naturel en Ukraine. Les fonds provenant de celle-ci ont été à l’origine de l’enrichissement de Pavlo Lazarenko et ses complices.[16]

Mossack Fonseca a facilité pendant plusieurs années l’évasion fiscale et le blanchiment d’argent notamment en aidant des dirigeants politiques à dissimuler leurs avoirs aux autorités fiscales ou à la justice. Ce cabinet d’avocat a été au centre du scandale des « Panama Papers ».[17]

Il est possible de remarquer que Pavlo Lazarenko a mis en place un système ingénieux afin de rendre difficile l’identification de la source des fonds. Ces derniers provenaient d’activités illicites telles que les pots-de-vin, l’extorsion et le chantage. Le Premier ministre et ses complices formaient une structure très organisée qui permettait de mettre en place un tel processus et s’enrichir en donnant une apparence légale aux fonds monétaires.


[1] https://www.nouvelobs.com/monde/20060826.OBS9435/l-ex-premier-ministre-condamne-aux-etats-unis.html, consulté le 5.10.2020.

[2] https://ccfd-terresolidaire.org/IMG/pdf/biens_mal_acquis._profitent_trop_souvent_-_doc_travail_ccfd_-_mars_2007-7.pdf (p. 28)

[3] https://newsland.com/user/4297700750/content/pavel-lazarenko-krolukrainskoi-korruptsii/4132126, consulté le 5.10.2020.

[4] http://kyiv.osp-ua.info/?seolink=politics/56707-imperija-mogilevicha-topolov-levin-i-drugie.html, consulté le 5.10.2020.

[5] http://kyiv.osp-ua.info/?seolink=politics/56707-imperija-mogilevicha-topolov-levin-i-drugie.html, consulté le 5.10.2020.

[6] https://www.lexpress.fr/actualite/monde/europe/les-comptes-fantastiques-de-m-lazarenko_491978.html, consulté le 5.10.2020.

[7] https://www.lemonde.fr/panama-papers/article/2016/04/07/panama-papers-comment-conserver-son-anonymat-dans-un-paradis-fiscal_4897367_4890278.html, consulté le 5.10.2020.

[8] https://www.lemonde.fr/panama-papers/article/2016/04/03/panama-papers-a-quoi-sert-l-offshore_4894881_4890278.html, consulté le 5.10.2020.

[9] ATF 125 II 356, p. 363

[10] https://www.dailymail.co.uk/news/article-2158672/Pavlo-Lazarenko–30-000-Picasso-stolen-ex-Ukrainian-prime-ministers-California-mansion-the-road.html, consulté le 5.10.2020.

[11] Article « To catch on Oligarch. Center for investigation reporting », p. 4

[12] https://www.cairn.info/revue-internationale-et-strategique-2011-4-page-53.htm#, consulté le 5.10.2020.

[13] https://www.lepoint.fr/monde/l-ukraine-inculpe-l-opposante-timochenko-dans-une-nouvelle-affaire-13-10-2011-1384290_24.php, consulté le 5.10.2020.

[14] https://www.nouvelobs.com/monde/20140223.OBS7383/ukraine-ioulia-timochenko-la-dame-pas-toujours-de-fer-est-de-retour.html, consulté le 5.10.2020.

[15] http://www.recherches-sur-le-terrorisme.com/Analysesterrorisme/ukraine-union-europeenne.html, consulté le 5.10.2020.

[16] https://112.ua/statji/kak-lazarenko-boretsya-za-svoi-milliony-v-ssha-323376.html, consulté le 5.10.2020.

[17] https://www.lemonde.fr/evasion-fiscale/article/2018/03/15/panama-papers-le-cabinet-mossack-fonseca-cesse-ses-activites_5271058_4862750.html, consulté le 5.10.2020.

Comment l’ancien président tunisien, Ben Ali, a-t-il rendu sa fortune licite aux yeux du monde ?

mercredi 11 Nov 2020

Par Bettina Amstutz

Contexte

L’ancien président tunisien Ben Ali, décédé le 19 septembre 2019, a gouverné en République de Tunisie entre 1987 et 2011. Il a été renversé par la révolution du « printemps arabe ». Suite à quoi, le 14 janvier 2011, il s’est exilé avec sa famille en Arabie saoudite où il a vécu jusqu’à sa mort, le 19 septembre 2019, dans une gigantesque propriété au bord de la mer Rouge.

Il est notamment accusé d’avoir détourné des millions de fonds publics et de les avoir blanchis durant ses 23 années au pouvoir. Pour s’enrichir, il a monté une structure complexe d’entreprises et d’hommes de paille et s’est fait verser des pots-de-vin.[i]

Un scandale a également éclaté impliquant la femme du président qui se serait rendue à la Banque Nationale tunisienne, peu avant leur départ en Arabie saoudite, pour y retirer l’équivalent de USD 65 millions en lingot d’or.[ii] Cette affaire n’est qu’un exemple parmi d’autres qui illustre le règne de la kleptocratie dans le monde arabe, à savoir la pratique de la corruption afin de s’enrichir ou accroître son pouvoir.

C’était un véritable réseau familial. En effet, en plus de sa femme, les gendres ainsi que le beau-frère et d’autres proches du président étaient également impliqués dans les actes de corruption et le détournement des fonds publics. Le dessein criminel de leurs agissements était vraisemblablement de piller le pays afin de s’enrichir et d’agrandir l’empire familial.[iii]

L’argent blanchi a, par la suite, notamment servi à acquérir de nombreuses propriétés immobilières.

Comment s’y est-il pris ? Et quels ont été les mécanismes utilisés pour blanchir cet argent ?

https://www.eda.admin.ch/dam/eda/fr/documents/aussenpolitik/voelkerrecht/edas-broschuere-no-dirty-money_FR.pdf

Ouverture de comptes bancaires à l’étranger

De nombreux comptes bancaires ont été ouverts dans différents pays, notamment à Genève en Suisse, en Libye et en Égypte, aux noms de proches du président.[iv] En Suisse, USD 60 millions, appartenant à l’ancien président, se trouvaient sur des comptes auprès de diverses banques.[v]

Les blanchisseurs ouvrent des comptes dans divers pays pour ensuite les alimenter avec l’argent acquis illicitement. Cette technique est largement utilisée, car elle rend la traçabilité des mouvements des fonds difficiles. De plus, les juridictions étant différentes d’un État à l’autre, la récolte de preuves suffisantes s’avère souvent compromise pour admettre l’illégalité des transactions.

Pendant longtemps, la Suisse a été une place de choix pour les blanchisseurs. La place financière helvétique fut fortement appréciée pour son secret bancaire qui rend les transactions occultes. Un terrain idéal pour le détournement de fonds et le blanchiment d’argent. Heureusement, suite à la crise financière des « Subprimes » en 2008, les règles du jeu ont quelque peu changé. La transparence et la communication entre les États sont aujourd’hui de mise.

En effet, d’abondantes réglementations ont été édictées ces dernières années à l’encontre des intermédiaires financières pour prévenir la criminalité économique. Pour en citer quelques exemples : les accords FATCA («Foreign Account Tax Compliance Act») lient les banques des pays signataires et exigent d’elles de fournir aux États-Unis les informations bancaires de leurs clients identifiés comme étant « US Person ». L’échange automatique de renseignements (EAR) est un autre accord plus récent, entré en vigueur début 2017, qui exige une communication entre les États signataires sur les biens financiers de leurs ressortissants à l’étranger[vi].

Mouvements importants sur les comptes pour de grandes sommes

Plusieurs dizaines de millions de francs circulaient entre les différents comptes bancaires en Suisse. Cet argent provenait notamment de grands groupes internationaux et de partenaires d’affaires. De nombreux versements ainsi que des retraits étaient effectués en cash.[vii]

Ce phénomène est observé dans la majorité des cas de blanchiment d’argent. Souvent l’argent ne reste pas longtemps sur le même compte. Il circule d’un compte à un autre afin d’entraver l’identification de la provenance illicite des fonds.

Réseau d’hommes de paille

Le président déchu disposait également d’un large réseau d’hommes de paille qui l’aidait dans ses agissements illégaux. Un grand nombre des membres de sa famille étaient impliqués. Ces hommes de paille détenaient des comptes bancaires à leurs noms et dirigeaient des sociétés offshore par le biais desquelles les fonds ont été blanchis.

Dans les cas de blanchiment d’argent des potentats, ceux-ci recourent à d’autres personnes qui agissent pour elles. En effet, les potentats occupent des positions politiques importantes et sont connus sur la scène internationale. Cette pratique permet d’assurer la discrétion et d’entraver l’établissement d’un lien entre les actes de corruption et la personne au pouvoir.

Contrôle de marchés publics et monopole exercé par la famille présidentielle sur l’économie du pays

Les marchés publics sont contrôlés par des membres de la famille du président.[viii] Durant son mandat présidentiel, le président a veillé à ce que l’économie du pays soit sous son contrôle.

Il a notamment « acheté » des médias qui, contre de l’argent, avaient comme mission de diffuser une bonne image du régime au pouvoir, autant sur le plan national qu’international. Chaque article « positif » publié était rémunéré par le gouvernement.[ix]

De plus, d’autres marchés comme les télécommunications, l’audiovisuel, les terres agricoles ou encore les banques auraient également été aux mains de la famille présidentielle.[x]

Il est à noter que le contrôle des marchés publics est une stratégie très couramment utilisée par les potentats dans leur intention de détourner des fonds publics dans le but de s’enrichir.

Processus d’acquisition illicite de l’argent

Le président et ses acolytes ont principalement utilisé leur domination sur les marchés publics nationaux pour se procurer de l’argent. En effet, c’est à travers des prix surfaits, qu’ils se sont largement et illicitement enrichis.

Réseau de sociétés offshore

Des comptes détenus auprès des banques à l’international étaient aussi aux noms de sociétés offshore. En effet, un large réseau de sociétés a été mis sur pied pour recevoir et transférer plus loin l’argent illicitement acquis.

Des sociétés ont notamment été constituées au Panama avec des comptes bancaires en Suisse. L’ayant droit économique de ces sociétés était le neveu du président.[xi]

Des sociétés-écrans sont souvent ouvertes dans des pays connus pour être des paradis fiscaux. Ces sociétés n’ont souvent aucune activité commerciale propre et ne sont que des façades qui permettent aux blanchisseurs d’écouler les grandes sommes d’argent détournées.

Versements en cash et transferts illégaux de devises étrangères

D’importants montants transitaient en cash et des transferts illégaux en devises étrangères ont également été réalisés.

Ces mécanismes sont utilisés par les blanchisseurs afin de brouiller les pistes et de rendre la découverte de l’origine des fonds difficile. Les transactions de change peuvent aussi être utilisées pour les mêmes raisons.

Actif sur le marché de l’immobilier

Les fonds détournés, puis blanchis étaient ensuite investis sur le marché de l’immobilier. De nombreuses propriétés ont ainsi été acquises par Ben Ali et sa famille.

Durant le mandat présidentiel, la famille a notamment acquis plusieurs palais en Tunisie, mais également de nombreux terrains. Certains d’entre eux pour de modiques sommes (EUR 50) et d’autres pour des sommes plus onéreuses (EUR 50’000).[xii]

La famille présidentielle s’est également offerte une énorme bâtisse en Arabie saoudite où elle s’est confortablement installée après son exil début 2011.

En effet, le marché de l’immobilier est l’un des moyens fréquemment utilisé par les blanchisseurs pour écouler l’argent acquis illicitement en toute discrétion.

Vaste collection de pièces d’archéologie

L’ancien président serait également un grand collectionneur d’œuvres d’art et archéologiques. De nombreuses pièces archéologiques seraient exposées dans ses différentes propriétés immobilières.[xiii]

Le marché de l’art est aussi un moyen propice au placement d’argent mal acquis, car il est encore trop souvent dépourvu de contrôle et reste un marché fermé et réservé à un certain type de clients. En outre, les ventes aux enchères se déroulent souvent dans des cadres privées et les échanges se font de mains en mains et sont réglés au comptant. Cela signifie qu’il n’y a aucune traçabilité des transactions.

Finalement, nous pouvons constater que l’ancien président tunisien, Ben Ali, a fait preuve de ruse et de professionnalisme dans sa démarche de détournement de fonds publics. Pour arriver à ses fins, il a recouru à plusieurs des mécanismes usuellement employés dans le blanchiment d’argent. De plus, il a largement bénéficié de l’aide et de la complicité des membres de sa famille. La particularité qui ressort des pratiques mises en œuvre dans les pays arabes est la forte implication familiale dans l’opération.


[i] Article paru dans la Tribune de Genève, Témoignage inédit d’un membre du clan Ben Ali. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.tdg.ch/monde/afrique/temoignage-inedit-membre-clan-ben-ali/story/18801915

[ii] Brochure DFAE pdf, POUR QUE LE CRIME NE PAIE PAS. P.22-24 Les révolutions arabes [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.eda.admin.ch/dam/eda/fr/documents/aussenpolitik/voelkerrecht/edas-broschuere-no-dirty-money_FR.pdf

[iii] Article paru dans le Temps, L’argent du clan Ben Ali fait surface à Genève. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.letemps.ch/suisse/largent-clan-ben-ali-surface-geneve

[iv] Articles paru sur swissinf.ch, Time needed before Ben-Ali assets returned.[Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.swissinfo.ch/eng/time-needed-before-ben-ali-assets-returned/30137398

[v] Article publié par PublicEye, Les lacunes de la législation suisse : les fonds Ben Ali. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.publiceye.ch/fr/thematiques/archives/avoirs-illicites/les-lacunes-de-la-legislation-suisse-les-fonds-ben-ali

[vi] Définition de l’échange automatique de renseignements sur le site de l’association suisse des banquiers. [Consulté le 25 septembre 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.swissbanking.org/fr/themes/fiscalite/echange-automatique-de-renseignements/ear

[vii] TPF, Cour des plaintes, arrêt du 19 novembre 2014, BB.2014.27 (considérant 3.1, page 3)

[viii] TPF, Cour des plaintes, arrêt du 20 mars 2012, BB.2011.130, (considérant 2.2, page 4)

[ix] Article paru dans le Temps, Le livre noir des «journalistes amis» sous Ben Ali.[Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.letemps.ch/monde/livre-noir-journalistes-amis-ben-ali

[x] Article paru dans le Temps, Rapport sur l’ampleur du pillage par le clan Ben Ali. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.letemps.ch/monde/rapport-lampleur-pillage-clan-ben-ali

[xi] TPF, Cour des plaintes, arrêt du 9 décembre 2014, RR.2014.168 (partie en Fait : lettres D. et E., page 2)

[xii] Article paru dans le Temps, Rapport sur l’ampleur du pillage par le clan Ben Ali. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.letemps.ch/monde/rapport-lampleur-pillage-clan-ben-ali

[xiii] Article paru dans le Temps. Rapport sur l’ampleur du pillage par le clan Ben Ali. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://www.letemps.ch/monde/rapport-lampleur-pillage-clan-ben-ali

Article paru sur Nawaat, un patrimoine spoilé, récupéré mais toujours en danger. [Consulté le 9 juillet 2020]. Disponible à l’adresse : https://nawaat.org/portail/2013/03/21/archeologie-un-patrimoine-spolie-recupere-mais-toujours-en-danger/

Nursultan, la ville ou le dictateur, sur fond de blanchiment d’argent

mercredi 04 Nov 2020

Par Laurent Débieux

Nur-sultan est depuis mars 2019 le nouveau nom de la capitale du Kazakhstan. L’ancienne république soviétique a rebaptisé la ville, connue anciennement sous le nom d’Astana. Cette anecdote donne un avant-goût des péripéties locales. Le parallèle est donc relativement vite fait avec l’ancien président qui n’est autre que Nursultan Nazarbaïev.

Nursultan Nazarbaïev a été président de ce pays pétrolier entre 1991 et 2019, année à laquelle il a décidé de démissionner après 29 ans de règne. Il est cependant toujours président du Parti au pouvoir dans le pays en ce moment. Par ces quelques lignes, il est possible dès lors de comprendre que cet homme détient un pouvoir d’influence très important au Kazakhstan. Grâce à une loi votée en 2018, il dispose même d’une immunité judiciaire.[1]

Ce fils d’ouvrier a gravi tous les échelons politiques pour arriver à la tête du 9ème plus grand territoire du monde ainsi qu’à la tête d’une fortune considérable, bâtie grâce à sa position politique. Il a également profité de son influence pour introniser des proches au sein de postes clés de l’administration nationale. Par exemple, son gendre, Timur Kulibayev, a notamment été président de la compagnie pétrolière étatique et également administrateur de nombreuses sociétés au Liechtenstein ou aux Îles Vierges britanniques.

Les puits pétroliers sont la principale source de la fortune accumulée par Nazarbaïev. Par exemple, des comptes ouverts en Suisse à son nom et à celui de son ministre du pétrole de l’époque ont montré qu’ils touchaient des commissions pour l’octroi de droits d’exploitation à des entreprises étrangères. Ceux-ci ont été gelés par les autorités suisses après avoir découvert qu’il s’agissait de pots-de-vin d’entreprises américaines. Ces comptes renfermaient plus de 120 millions de dollars[2]. Un autre exemple, vient de l’affaire des parts dans la société étatique KazMunaiGaz. Nazarbaïev aurait acheté des parts[3] pour 30 millions de dollars et les aurait revendues deux ans plus tard pour plus de 300 millions de dollars. De plus, il y a notamment eu des cas d’appropriation de biens publics. En effet, le gendre de Nazarbaïev, Timur Kulibayev, s’est approprié une chaîne de télévision locale. Cette transaction lui aurait rapporté plus de 100 millions de dollars.[4]

Des journalistes locaux qui ont essayé de divulguer ces pratiques ont fait l’objet de représailles violentes (emprisonnement de membre de la famille, mort)[5]. Le contrôle sur les médias était tel que personne n’osait parler de l’enrichissement personnel des personnes au pouvoir. Au-delà de cela, les médias étaient même utilisés par Nazarbaïev pour mener des campagnes contre tout opposant.

Comment tout cet argent était-il blanchi ?

Il s’agit d’une question fondamentale. En effet, après avoir acquis indument toutes ces sommes, encore fallait-il les rendre « propres ». Le principe utilisé débute souvent par la création d’une multitude de sociétés dans divers paradis fiscaux. Mais en plus de cela, il faut avoir des complices, c’est-à-dire des hommes de paille notamment. Ceux-ci sont, soit chargés de garder l’argent d’autrui à leur nom, soit déclarés administrateurs de diverses sociétés, parfois totalement fictives. On peut citer là l’exemple de l’homme d’affaire helvético-kosovar, Behgjet Pacolli. Ce monsieur, originaire de Lugano, est un proche de Timur Kulibayev. Behgjet Pacolli prêtait main-forte au clan Nazarbaïev en échange de l’attribution de contrats publics au Kazakhstan. En effet, son entreprise Mabetex Group a largement contribué au développement de l’infrastructure de la capitale du pays.

Behgjet Pacolli représentait une société qui a elle-même acquis la fameuse villa Romantica de Lugano. La société en question, Stott Ltd. (domiciliée aux Îles Vierges britanniques), a ensuite été rachetée par Transasian Oil B.V., qui aboutissait enfin chez Timur Kulibayev. Les circuits économiques utilisés étaient complexes et rendaient difficile la traçabilité des fonds et surtout l’origine de ceux-ci.[6]

D’autres investissements immobiliers ont été effectués, notamment par la fille de Nazarbaïev cette fois-ci, Dinara Nazarbaïev. Celle-ci a tout d’abord créé une société sise à Lugano, pour laquelle elle était administratrice. Cette manœuvre lui a donné le droit de bénéficier d’une autorisation de séjour en Suisse. Ensuite, elle a fait plusieurs acquisitions immobilières, dont une grande maison à Anières (GE) pour un peu plus de 74 millions de francs. Les autorités genevoises ont laissé faire la transaction, quand bien même les ressortissants étrangers (hors UE) ne peuvent pas acquérir de propriété excédant 3’000 mètres carrés. La somptueuse villa à Anières (GE) en fait elle 7’960.[7]

La société nationale d’hydrocarbures, KazMunaiGaz International, filiale de KazMunaiGaz Trading, est sise à Lugano. D’ailleurs, suite à cela, un nombre important de Kazakhs se sont installés en Suisse.[8]

L’argent du clan Nazarbaïev était donc soigneusement réparti entre divers investissements immobiliers, mais aussi sous forme de comptes bancaires en Suisse, appartenant à diverses personnes ou sociétés. La famille possède des villas et des propriétés dans le monde entier, en particulier à Londres, en Suisse et dans le sud de la France. Elle détient un nombre de sociétés si important, qu’il est difficile de toutes les répertorier. Cela lui donne donc la possibilité d’utiliser des schémas comptables très complexes et difficilement traçables, car en plus de cela, plusieurs pays différents sont concernés. Sachant que les richesses nationales sont quasiment la propriété de la famille, il est même difficile de trouver des estimations précises quant à la fortune concrète que se partage les membres la famille Nazarbaïev.[9]

Illustration de Nur-Sultan, Kazakhstan[10]

Comment est-ce possible de blanchir autant d’argent en Suisse ?

La problématique de l’acceptation des fonds étrangers est encore grande. En effet, pour que les principes de contrôle de l’origine des fonds puissent avoir lieu, il faut encore que les autorités des pays en question, en l’occurrence le Kazakhstan dans notre cas, collaborent. Or, pour les pays en développement, il n’existe souvent aucune chance de recevoir des informations fiscales pertinentes. Surtout lorsqu’il y a un dictateur au pouvoir qui contrôle les moindres faits et gestes de la population.

Enfin, il faut que les intermédiaires financiers jouent le rôle qui leur est demandé, c’est-à-dire de vérifier concrètement l’origine des fonds de leurs clients et lorsqu’il y a le moindre doute, ils sont censés informer les autorités. Il s’agit donc encore d’un système basé sur la confiance et force est de constater qu’il existe des failles dans ce système. Il y a malheureusement de nombreux cas où les banques ont joué un rôle essentiel dans les schémas complexes utilisés.[11]


[1] https://www.lemonde.fr/international/article/2019/03/19/demission-du-president-kazakh-apres-pres-de-trente-ans-au-pouvoir_5438330_3210.html, consulté le 03.11.2020.

[2] https://www.swissinfo.ch/fre/les-affaires-plut%C3%B4t-que-les-droits-de-l-homme/3122370, consulté le 03.11.2020.

[3] https://www.rts.ch/info/monde/3781593-le-president-kazakh-encore-accuse-de-blanchiment.html, le 03.11.2020.

[4] https://www.rts.ch/info/monde/3781593-le-president-kazakh-encore-accuse-de-blanchiment.html, consulté le 03.11.2020.

[5] https://www.swissinfo.ch/fre/les-affaires-plut%C3%B4t-que-les-droits-de-l-homme/3122370, consulté le 03.11.2020.

[6] KAZAKHSTAN, CAUCHEMAR SUISSE ? – La Cité, consulté le 03.11.2020.

[7] https://www.rts.ch/info/2732386-le-clan-du-president-kazakh-accuse-de-blanchiment.html, consulté le 03.11.2020.

[8] KAZAKHSTAN, CAUCHEMAR SUISSE ? – La Cité, consulté le 03.11.2020.

[9] https://www.bilan.ch/finance/bientot_la_fin_du_blanchiment_immobilier_, consulté le 03.11.2020.

[10] https://www.youngpioneertours.com/what-to-see-in-nur-sultan/, consulté le 03.11.2020.

[11] https://www.swissinfo.ch/fre/flux-financiers-illicites_-la-suisse-reste-un-refuge-privil%C3%A9gi%C3%A9-pour-l-argent-sale-du-sud/42560716, consulté le 03.11.2020.

Wirecard scandale – Next, please!

lundi 05 Oct 2020

Deutsche Version unten

Par Jessica Fengler

« L’affaire Wirecard AG est un scandale sans précédent dans le monde financier. »[i]

Ce sont les mots du ministre allemand des finances, Olaf Scholz, lors d’une conférence de presse le 25 juin 2020 sur les événements de ces derniers jours. A mon avis, c’est plutôt du déjà vu, même si ce n’est pas directement du monde financier…

La société falsifie ses bilans, ainsi que des confirmations bancaires officielles depuis des années, feignant ainsi sa valeur et sa croissance sur le marché asiatique. En septembre 2018, Markus Braun a encore annoncé que les ventes et les bénéfices allaient doubler les deux prochaines années.[ii] Aujourd’hui, un an et neuf mois plus tard, il manque près de deux milliards d’Euros au bilan de Wirecard, soit un quart du total du bilan[iii] et il y a des mandats d’arrêt contre l’ex-PDG Markus Braun, ainsi que son Chef des Opérations, Jan Marsalek.[iv]

Dans l’intervalle, Wirecard s’est mis en faillite et les premiers effets se font déjà sentir, comme la chute rapide du cours de l’action et le gel de la licence britannique de Wirecard Solutions au Royaume-Uni par la Financial Conduct Authority jusqu’à nouvel ordre. Ceci signifie que les clients, qui ont leur argent dans des applications financières basées sur la technologie Wirecard, n’y auront pas accès pour le moment.[v]

« Ce qui s’est passé à Wirecard, une société de DAX, doit maintenant être rapidement et complètement éclairci. »[vi]

Dans la discussion entourant ce scandale, il est souligné à plusieurs reprises qu’il est particulièrement choquant que cela se produise à un membre du DAX. Comme si « l’adhésion » disait quelque chose sur la légalité ou la responsabilité d’une entreprise dans la conduite de ses affaires.

Le 22 juin 2020, la bourse allemande, du moins dans l’affaire Wirecard, n’a pas jugé nécessaire d’agir malgré les nouvelles admissions et la forte baisse de la valeur des actions, car elle se considère comme une autorité neutre. La bonne gouvernance d’entreprise et la durabilité ne jouaient aucun rôle dans la sélection de la première ligue boursière. Seuls la valeur boursière et le volume des transactions des actions décident de la présence dans le DAX.[vii] En même temps, la présence dans le DAX fait de l’entreprise un investissement automatique des fonds de pension du monde entier.[viii]

Autant pour la durabilité…

Néanmoins, le DAX est considéré comme « le fleuron de l’économie allemande et un label de qualité avec les 30 entreprises allemandes les plus précieuses ».[ix]

Tant que les entreprises seront considérées comme les héros de l’Allemagne ou de l’économie en général, que sur la base de la valeur boursière et le volume de transactions des actions, et tant que les investisseurs et les autres acteurs du marché ne feront pas preuve de considération pour la cruauté de la gestion de ces entreprises lors de leur évaluation, il ne faut pas s’étonner que les entreprises feront tout ce qu’il faut pour y appartenir, quel qu’en soit le coût… dans le vrai sens du terme.

A petite et à grande échelle…

On retrouve le même mécanisme au sein des sociétés frauduleuses, comme dans le scandale de la très célèbre banque Wells Fargo, où les « top performers » étaient fortement récompensés, tandis que les employés, qui n’atteignaient pas des objectifs de vente irréalistes étaient amenés à craindre pour leur emploi[x], ce qui a conduit, entre autres, à l’ouverture d’innombrables faux comptes pour répondre aux exigences mégalomanes.

Malgré un avertissement en juin 2015 de l’OCC concernant les objectifs de vente dépassés, il a fallu attendre octobre 2016 et surtout la pression du public et du Congrès pour convaincre la direction de Wells Fargo d’éliminer les objectifs de vente irréalistes[xi] afin d’éviter de nouvelles actions illégales.

Pour moi, cela signifie que même les législateurs, les régulateurs et les autorités de contrôle, comme le Bafin, ont encore peu d’influence sur les actions des entreprises malgré les progrès déjà réalisés.

Une autre perspective

Dans son livre « The Infinite game » Simon Sinek présente un modèle très intéressant dans lequel il met en relation la performance professionnelle avec la fiabilité. Ce modèle a été développé par les Navy Seals, qu’il considère comme l’une des organisations les plus efficaces au monde.[xii]

Figure 1 – Evaluation des candidats sur deux axes [xiii]

Sur l’axe de la performance, vous évaluez les candidats pour leurs performances professionnelles, y compris les compétences liées à l’emploi, sur l’autre axe, le rapport à la confiance, qui se caractérise par divers aspects personnels, tels qu’une certaine humilité et le sens de la responsabilité personnelle du candidat. Vous évaluez également s’ils ont une influence positive sur les autres membres de l’équipe.

Ils ont conclu que ce n’est pas parce que l’on fait confiance aux compétences d’une personne qu’ils la considèrent nécessairement comme digne de confiance. Ils choisiraient un employé performant à un niveau « médiocre » (si on regarde purement des « chiffres ») et digne de confiance plutôt qu’un employé avec des tendances narcissiques qui performe à haut niveau auquel on ne peut pas faire confiance.

Pour Sinek, la « confiance » dans ce contexte est une mesure du type de personne que vous êtes, mais les organisations ont tendance à mettre trop l’accent sur la performance pure[xiv] sans jamais se demander si cette « excellence » peut être atteinte légalement. En outre, les personnes très performantes et peu confiantes avec des comportements toxiques sont inondées de primes et de promotions.

Après tout, tout ce qui brille n’est pas de l’or.

Conclusion

Dans un système qui s’en tient à la vieille croyance selon laquelle nous sommes dans un vivier à requins et pouvons être soit des requins, soit des poissons comestibles, soit manger ou être mangé, et dans lequel tous les moyens semblent être permis, au moins pour les gros poissons, même les règles, les lois et les contrôles les mieux intentionnés auront peu d’effet. Le facteur décisif pour le fonctionnement reste généralement l’être humain.

Nous cherchons la sécurité, et pourtant nous avons tendance à nourrir les requins, qui obtiennent des résultats rapides et exceptionnels, plutôt que d’investir dans les dauphins intelligents et durables ou les baleines calmes et dignes de confiance, qui n’avancent peut-être pas aussi vite et aussi imprudemment que les requins, mais eux aussi, ils atteignent leur destination sans laisser de bain de sang sur leur chemin.

« Un scandale comme celui de Wirecard doit nous rappeler que nous avons besoin de plus de surveillance et de contrôle sur les marchés financiers qu’aujourd’hui. »[xv]

Au cours des dix dernières années, beaucoup d’efforts ont déjà été déployés pour adopter des lois supplémentaires ou réviser les lois existantes, imposer des contrôles toujours plus stricts et créer d’énormes appareils administratifs qui poussent les petites et moyennes entreprises presque à la limite de leurs possibilités.

Cependant, des géants tels que la Deutsche Bank, VW ou Daimler, qui sont représentés dans le DAX, se permettent de violer à maintes reprises les règles et les lois à grande échelle, ce qui représente un grand danger non seulement pour les entreprises elles-mêmes, mais aussi pour des marchés entiers. Je ne veux même pas parler de l’atteinte à la réputation du marché financier touché ici.

Le scandale actuel de Wirecard nous ramène au fiasco d’Enron qui a secoué le monde financier il y a une bonne dizaine d’années et qui présente des parallèles étonnants avec le cas présent.

Je ne pense pas que des réformes des lois, des autorités ou des contrôles puissent vraiment résoudre le problème. Dans le cas de Wirecard, on dit que leur structure les mettait dans la zone grise des responsabilités entre les différentes autorités de surveillance financière et l’absence de réglementation qui en résulte a contribué à ce dilemme[xvi], mais si l’on regarde l’histoire de Wirecard et aussi les différentes déclarations de soupçons qui arrivent depuis 2008, quelque chose aurait pu s’y passer bien avant, malgré l’incertitude quant à l’identité d’organisme officiellement responsable, ou au moins se rendre compte qu’il faut se poser cette question.

Malgré les réformes et les réglementations de plus en plus complexes, la tromperie criminelle de ces entreprises ne semble pas diminuer, j’en conclus que la solution ne réside pas seulement dans les autorités de surveillance ou les organes de contrôle interne et externe, mais plutôt dans la manière dont nous façonnons l’économie.

Quelle valeur devrait avoir la performance à tout prix, avec tout ce que nous savons aujourd’hui et ne devrait-il pas englobé plus que le prix de l’action et le volume des transactions lorsqu’on évalue l’affiliation des entreprises à une élite boursière telle que le DAX, ne devrait-on pas aussi considérer de quelle manière l’entreprise réalise des bénéfices et dans quelle mesure elle contribue au développement positif et à la stabilité de l’ensemble du marché.

Je trouve que de telles démarches ont une fonction de signal beaucoup plus forte que 1000 lois… vides.

Nous devons commencer à regarder au-delà des chiffres et nous demander si l’entreprise dont on fait l’éloge est suffisamment durable pour maintenir la valeur à long terme, et si ce n’est pas le cas, nous devons alors retirer le terreau fertile pour ces entreprises afin de protéger les marchés.

Je pense en particulier aux investisseurs, aux épargnants et aux autres acteurs du marché, qui ont à mes yeux le devoir, également dans leur propre intérêt, de surveiller de près les entreprises dont le développement semble trop beau pour être vrai, afin de ne pas parier sur un éphémère et ainsi mettre en danger les marchés et leurs propres avoirs.


[i] https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Video/2020/2020-06-25-statement-lufthansa/2020-06-25-statement-lufthansa.html

[ii] https://www.ft.com/content/284fb1ad-ddc0-45df-a075-0709b36868db

[iii] https://www.n-tv.de/wirtschaft/der_boersen_tag/Diese-Lehren-lassen-sich-aus-dem-Wirecard-Skandal-ziehen-article21871683.html

[iv] https://handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/finanzdienstleister-neuer-haftbefehl-fuer-ex-manager-von-wirecard-ermittler-suchen-jan-marsalek/25945436.html?ticket=ST-3722882-1p7Z46AM7fjbSdbKr3zO-ap4

[v] https://www.bbc.com/news/business-53198409

[vi] Ibidem

[vii] https://boerse.ard.de/multimedia/audios-und-videos/boerse-vor-acht/hr_22_06_2020_114.html

[viii] https://www.ft.com/content/284fb1ad-ddc0-45df-a075-0709b36868db

[ix] Ibidem

[x] #N20-001 Notice of charges (OCC) against Carrie Tolstedt (Former Head of the Community Bank, Wells Fargo), p. 23

[xi] Idem p. 33

[xii] Sinek Simon, The infinate game, p. 108 ss, 2019

[xiii] http://www.petewargent.com/2019/11/26/from-toxic-team-to-dream-team/

[xiv] Ibidem

[xv] Ibidem

[xvi] https://www.nzz.ch/wirtschaft/betrugsskandal-wirecard-warum-deutsche-finanzaufsicht-scheiterte-ld.1562975


Wirecard Skandal – ein Weckruf – na dann gute Nacht!

Von Jessica Fengler

« Der Fall Wirecard AG ist ein Skandal, der in der Finanzwelt schon seinesgleichen sucht. »[1] 

Das sind die Worte von Olaf Scholz, dem deutschen Finanzminister bei einer Pressekonferenz am 25.06.2020 zu den Geschehnissen der letzten Tage.

Für mich persönlich eher ein Déjà-vu, wenn auch nicht direkt aus der Finanzwelt…

Das Unternehmen hat seine Bilanzen, sowie offizielle Bankbestätigungen über Jahre gefälscht und somit seinen Wert und sein Wachstum auf dem asiatischen Markt vorgetäuscht. Im September 2018 kündigte Markus Braun noch die Verdoppelung der Verkäufe und Profite an.[2]

Nun, ein Jahr und neun Monate später fehlen fast 2Mrd. EUR in Wirecards Bilanz, was 1/4 der gesamten Bilanzsumme ausmacht[3] und gegen den Ex-CEO Markus Braun und seinem Chief Operating Manager, Jan Marsalek liegen Haftbefehle vor. Mittlerweile hat Wirecard Insolvenz angemeldet und es zeigen sich schon die ersten Auswirkungen, so ist der Aktienkurs rasant in den Keller gerauscht und in Grossbritannien wurde die UK Lizenz der Wirecard Solutions durch die Financial Conduct Authority bis auf weiteres eingefroren, was bedeutet, dass Kunden, die deren Geld bei Finanzapps haben, die auf der Wirecard Technologie basieren, erst einmal keinen Zugriff haben.[4]

« Was sich bei Wirecard zugetragen hat, einem DAX Konzern, muss nun schnell und gründlich aufgeklärt werden. »[5]

In der Diskussion rund um diesen Skandal wird immer wieder betont, dass es speziell schockierend ist, dass das bei einem DAX-Konzern passiert. Als ob die « Mitgliedschaft » etwas darüber aussagen würde, wie gesetzestreu oder verantwortungsbewusst ein Unternehmen seine Geschäfte führt.

Am 22.06.2020 sah die deutsche Börse, zumindest im Fall Wirecard, trotz der neuen Eingeständnisse und der stark gefallenen Aktienwerte keine Notwendigkeit zu handeln, da sie sich als neutrale Instanz sieht. Gute Unternehmensführung und Nachhaltigkeit spielen bei der Auswahl der ersten Börsenliga keine Rolle. Lediglich der Börsenwert und der Handelsumsatz mit den Aktien entscheiden über die Präsenz im DAX.[6] Die Präsenz im DAX macht das Unternehmen zu einer automatischen Investition von Pensionskassen der ganzen Welt.[7]

Soviel zum Thema Nachhaltigkeit….

Trotzdem gilt der DAX, als « Aushängeschild der deutschen Wirtschaft und als Qualitätssiegel mit den 30 deutschen wertvollsten Unternehmen. »[8]

Solange Unternehmen allein durch die oben aufgeführten Kriterien zu den Helden von Deutschland oder der Wirtschaft allgemein gekürt werden und von Investoren und Marktakteuren bei der Bewertung von Unternehmen keine Rücksicht auf die Rücksichtslosigkeit in der Unternehmensführung dieser Unternehmen genommen wird, darf man sich nicht wundern, dass Unternehmen das tun werden, was nötig ist, um dazu zu gehören, koste es was es wolle…. im wahrsten Sinne des Wortes.

Wie im Grossen, so im Kleinen…

Den gleichen Mechanismus findet man auch innerhalb der betrügenden Unternehmen wieder, wie im Skandal der hochgelobten Bank Wells Fargo, bei dem die « Top Performer » hoch belohnt wurden, während Mitarbeiter, die die unrealistischen Verkaufsziele nicht erreichten um ihren Job bangen mussten[9], was unter anderem dazu führte, dass unzählige Falschkonten eröffnet wurden um den grössenwahnsinnigen Anforderungen gerecht zu werden.

Trotz Verwarnung im Juni 2015 durch die OCC betreffend der überzogenen Verkaufsziele hat es bis Oktober 2016  und vor allem Druck aus der Öffentlichkeit und des Kongresses gebraucht, um das Management von Wells Fargo davon zu überzeugen, die unrealistischen Verkaufsziele zu eliminieren[10], um weitere gesetzeswidrige Handlungen zu vermeiden.

Das bedeutet für mich, dass selbst Gesetzgeber, regulierende und kontrollierende Behörden, wie z.B. die Bafin, trotz des Fortschritts noch immer wenig Einfluss auf die Machenschaften von Unternehmen haben.

Eine andere Perspektive  

Simon Sinek beschreibt in seinem ein für dieses Thema interessantes Modell zu High Perfomance Mitarbeitern im Vergleich zu High Trust Mitarbeitern, welches von den Navy Seals erarbeitet wurde, die er für eine der effizientes Organisationen der Welt hält.[11]

Figure 1 – Beurteilungen eine Bewerbers auf zwei Achsen [12]

Sie bewerten hier die Kandidaten auf der einen Achse für Ihre Arbeitsleistung, inklusive stellenbezogene Kompetenzen, in Bezug zum Vertrauen auf der zweiten Achse, welches sich durch verschiedene persönliche Aspekte, wie zum Beispiel eine gewisse Demut und einen Sinn für persönliche Verantwortung des Kandidaten auszeichnet. Es wird auch bewertet, ob sie einen positiven Einfluss auf andere Teammitglieder haben.[13]

Sie sind zu dem Schluss gekommen, dass nur weil man den Kompetenzen einer Person traut, diese nicht auch unbedingt für vertrauenswürdig hält. [14] Sie würden eher einen vertrauenswürdigen « mittelmässigen » Performer wählen, als einen zum Narzissmus tendierenden High-Performer dem man nicht über den Weg trauen kann. [15]

Für Sinek ist « Trust » in diesem Kontext ein Mass, was für eine Person Du bist, Organisationen tendieren jedoch dazu, zu viel Wert auf die pure Leistung zu legen[16], ohne jemals zu hinterfragen, ob solch « Glanzleistungen » überhaupt legal erreicht werden können. Zusätzlich werden High-Performer mit Low-Trust für toxisches Verhalten mit Boni und Beförderungen überhäuft.

Es ist eben doch nicht alles Gold was glänzt.

Fazit

In einem System welches am alten Glaubenssatz festhält, dass wir uns in einem Haifischbecken befinden und entweder zu den Haien oder Futterfischen gehören können, wir entweder fressen oder gefressen werden und in dem alle Mittel erlaubt zu sein scheinen, zumindest für die grossen Fische, werden auch die bestgemeinten Regeln, Gesetze und Kontrollen wenig Wirkung zeigen. Der ausschlaggebende Faktor für das Funktionieren ist meist immer noch der Mensch.

Wir sehnen uns nach Sicherheit und füttern doch eher die Haie, die schnelle und herausragende Ergebnisse erzielen, anstatt  in die intelligenten nachhaltigen Delfine oder die ruhigen und vertrauenswürdigen Wale zu investieren, die vielleicht nicht so schnell und rücksichtslos vorwärts kommen, wie die Haie und trotzdem zum Ziel kommen, ohne ein Blutbad zu hinterlassen.

«Ein solcher Skandal wie bei Wirecard muss ein Weckruf sein, dass wir mehr Aufsicht über und mehr Kontrolle für die Finanzmärkte brauchen als wir sie heute haben.»[17]

Wenn man die letzten 10 Jahre betrachtet, so wurde bereits viel Aufwand betrieben, um zusätzliche Gesetze zu verabschieden oder bestehende zu überarbeiten, immer strengere Kontrollen anzuordnen und riesige administrative Apparate zu kreieren, die mittelständische Unternehmen fast an den Rand ihrer Möglichkeiten drängen.

Giganten, wie sie im DAX vertreten sind, wie z.B. die Deutsche Bank, VW oder Daimler, erlauben sich jedoch immer wieder im grossen Stil gegen Regeln und Gesetze zu verstossen, was nicht nur für die Firmen selbst, sondern auch für ganze Märkte eine grosse Gefahr darstellt. Von dem Reputationsschaden für den hier betroffenen Finanzmarkt möchte ich gar nicht erst reden. 

Der aktuelle Skandal von Wirecard versetzt uns zurück zum Enron-Fiasco, welches bereits vor gut 10 Jahren die Finanzwelt erschütterte und welcher erstaunliche Paralleler zu dem vorliegenden Fall aufweist.

Ich glaube nicht, dass Reformen von Gesetzen, Behörden oder Kontrollen das Problem wirklich aus der Welt schaffen können. Im Fall von Wirecard wird gesagt, dass die Struktur des Unternehmens sie in die Grauzone der Zuständigkeiten zwischen den verschiedenen Finanzaufsichtsbehörden befördert hat und die somit fehlende Regulierung zu diesem Dilemma beigetragen hat.[18] Betrachtet man jedoch den Werdegang von Wirecard und auch die verschiedenen Verdachtsmeldungen, die seit 2008 vorliegen, so hätte dort weitaus früher etwas passieren können, trotz der Unklarheit darüber, wer nun offiziell dafür zuständig ist, oder man hätte sich zumindest diese Frage stellen müssen.

Trotz der Reformen und immer komplexeren Regelwerken scheinen die kriminellen Täuschungsmanöver solcher Firmen nicht weniger zu werden, daher ziehe ich das Fazit, dass die Lösung nicht nur bei den Aufsichtsbehörden oder internen und externen Kontrollorganen zu finden ist, sondern vielmehr in der Art und Weise, wie wir Wirtschaft gestalten.

Welchen Stellenwert sollte Performance um jeden Preis, bei allem was wir heutzutage wissen, wirklich noch haben und sollte es beim Bewerten der Zugehörigkeit von Firmen zu einer Börsenelite wie dem DAX nicht um mehr gehen als den Aktienkurs und den Handlungsumsatz, sollte dabei nicht auch beachtet werden, auf welche Art und Weise das Unternehmen die Gewinne erzielt und in wie fern es zur positiven Entwicklung und Stabilität des gesamten Marktes beiträgt.

Ich finde, dass solche Schritte eine weitaus stärkere Signalfunktion haben, als 1000 leere… Gesetze.
 

Wir müssen anfangen, über die Zahlen hinwegzusehen und uns zu fragen, ob die Firma, die hochgelobt wird, nachhaltig genug arbeitet im Sinne von Werterhalt auf langer Sicht, und wenn nicht, so muss man solchen Firmen den Nährboden, entziehen, um die Märkte zu schützen.

Da denke ich besonders an Anleger, Investoren und sonstige Marktteilnehmer, die ich in der Pflicht sehe, auch um Ihrer Selbst Willen, Unternehmen, deren Entwicklung zu gut scheint, um wahr zu sein, genau unter die Lupe zu nehmen, um nicht auf eine Eintagsfliege zu setzen und somit die Märkte und das eigene Vermögen zu gefährden.

Denn wenn etwas zu gut scheint, um wahr zu sein, ist das meistens auch so…


[1] https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Video/2020/2020-06-25-statement-lufthansa/2020-06-25-statement-lufthansa.html

[2] https://www.ft.com/content/284fb1ad-ddc0-45df-a075-0709b36868db

[3] https://www.n-tv.de/wirtschaft/der_boersen_tag/Diese-Lehren-lassen-sich-aus-dem-Wirecard-Skandal-ziehen-article21871683.html

[4] https://www.bbc.com/news/business-53198409

[5] Ibidem

[6] https://boerse.ard.de/multimedia/audios-und-videos/boerse-vor-acht/hr_22_06_2020_114.html

[7] Ibidem

[8] Ibidem

[9] #N20-001 Notice of charges (OCC) against Carrie Tolstedt (Former Head of the Community Bank, Wells Fargo), P. 23

[10] Idem P. 23

[11] Sinek Simon, The infinate game, P. 108 ff., 2019

[12] http://www.petewargent.com/2019/11/26/from-toxic-team-to-dream-team/

[13] Ibidem

[14] Ibidem

[15] Ibidem

[16] Ibidem

[17] Ibidem

[18] https://www.nzz.ch/wirtschaft/betrugsskandal-wirecard-warum-deutsche-finanzaufsicht-scheiterte-ld.1562975

Les cyberrisques FINMA & gestionnaires indépendants, quel avenir ?

lundi 22 Juin 2020

Par Felipe Nogeira

Les gérants de fonds indépendants, les tiers gérants et gérants externes en Suisse vont‑ils devoir, dans un avenir proche, se mettre aux normes de la cyber sécurité de la FINMA

Les normes FINMA sur la cybercriminalité sont connues. Les organes qui doivent s’y soumettre sont connus[1], à savoir :

  • Les banques
  • Les groupes et conglomérats financiers
  • Les négociants en valeurs mobilières

Les tiers-gérants et GFI suisses ne sont, en principe pas, encore sous l’obligation de cette ordonnance. On peut toutefois légitimement se poser la question de savoir si, la plupart des circonstances et conditions décrites par la FINMA[2], ne font pas partie du quotidien des GFI, tiers-gérants et gérants externes en Suisse.

En effet, la FINMA qualifie d’« actifs d’importance critique et susceptibles d’être l’objet d’attaque de cybercriminels », entre autres:

a) Les informations sensibles / confidentielles, les données d’identification de clients, les contrats d’assurance, les données liées au règlement des sinistres ou le traitement des prestations, procès-verbaux du CA ou de la direction, informations sur la stratégie, données RH, etc.

b) Les collaborateurs assumant des fonctions d’importance critique ou y contribuant de manière essentielle, tels que la direction, les négociants, les conseillers clients, etc. ainsi que les collaborateurs clés (par ex. ceux ayant des droits accrus, les administrateurs systèmes, le personnel de sécurité, comptabilité, etc.).

c) L’infrastructure technologique nécessaire à une fonction d’importance critique (par ex. hardware, logiciel, infrastructure réseau, etc.).

On peut dès lors se demander si les GFI, tiers gérants et gérants externes suisses ne représentent pas le fameux « maillon faible du secteur », évoqué par M. Branson patron de la FINMA[3]. Ce dernier considère que « …les établissements helvétiques sont bien équipés pour résister aux cybercriminels, mais rappelle que l’efficacité d’un système de défense se mesure à son maillon le plus faible et invite les acteurs de la branche à redoubler d’efforts dans ce domaine ».

Lors d’une conférence de presse à Berne, le 27 mars 2018, ce même Mark Branson annonçait que « les cyberattaques étaient devenues le principal risque opérationnel pour le système financier » et que les risques ne faisaient qu’augmenter en suivant parallèlement le monde de la numérisation ».

Il déclarait aussi que les banques suisses étaient déjà à pied d’œuvre pour y faire face et que celles-ci étaient victime de plus d’une centaine d’attaque journalière par le logiciel malveillant « RETEFE »[4]. Qu’en est-il des GFI et tiers-gérants ? Leurs logiciels de consolidation de comptes de clients, leurs systèmes de passation d’ordre de bourse aux banques dépositaires, leurs systèmes de stockage des « données clients », leurs serveurs sont-ils aussi sûrs et bien défendus que ce qui équipe les 248 banques encore répertoriées en Suisse ? Poser la question, c’est y répondre…  

Depuis le début des années 2010, le lobby de l’industrie bancaire a essayé d’affaiblir les GFI, tiers-gérants et gérants indépendants en pressant la FINMA de sur-réglementer cette profession, considérée comme concurrente à celle des banques.

Fin 2010, les gérants de fortune indépendants («GFI») géraient quelque CHF 375 milliards, soit 13% des avoirs sous gestion en Suisse[5].

La cybercriminalité et la mise en place nécessaire de mesures de protection efficaces pourraient sonner le glas des petits GIF et tiers gérants, déjà considérablement éprouvé par les changements réglementaires LSFIN et LEFIN survenus ces cinq dernières années. La consolidation déjà constatée du marché des GFI cherchant rapidement à mutualiser des coûts administratifs supplémentaires, cette consolidation devrait logiquement encore s’accélérer. Il est évident que les coûts d’adaptation à la prévention de la cybercriminalité devraient être très élevés pour les GFI de petite taille et traditionnels et ne pas permettre la poursuite de l’activité comme jusqu’à présent. Fin 2010, la majeure partie (env. 80%) des quelque 2600 GFI emploient moins de cinq collaborateurs, beaucoup étaient même des entreprises unipersonnelles[6]. Ils seraient aujourd’hui environ 2’500 gérants indépendants, dont 90% sont de toutes petites structures comptant d’une à cinq personnes[7]. Ces chiffres sont difficiles à vérifier et aucune nouvelle enquête et inventaire complet n’a été fait par la branche depuis l’étude publiée par Boston Consulting et l’Association des banquiers suisses…

Le rapport annuel 2018 de la FINMA[8] indique que le surveillant des marchés financiers devait, il y a deux ans, autoriser quelque 2500 GFI durant les trois ans de période transitoire qui suivent la mise en vigueur de LSFIN et LEFIN.

LEFIN impose aux GFI d’adapter leur organisation et de se doter d’un conseil d’administration exerçant la surveillance sur la direction opérationnelle. Toutefois, LEFIN permettra aussi à de «petits» gestionnaires de bénéficier de règles de minimas qui leur permettent de maintenir un seul et même organe, notamment quand leur chiffre d’affaires est inférieur à 2 millions de francs et quand leur « business model » ne présente pas « de risques élevés »…. Là encore, tout est une question d’appréciation….

Les avis sont divergents, mais nous pensons malgré tout que le nombre de GFI et tiers-gérants à considérablement diminué en Suisse depuis 2011. Chantal Mathez écrivait le 14 septembre 2015 dans Bilan : « Depuis deux ans, près de 500 gérants de fortune indépendants ont mis la clé sous la porte en Suisse. Beaucoup sont partis à la retraite. D’autres ont fusionné. Certains ont simplement cessé leur activité, notamment ceux qui détenaient en majorité une clientèle française non déclarée »[9]

Nous nous référions plus haut aux 248 banques encore répertoriées en Suisse en 2018.  Le rapport annuel 2018 de la BNS sur les banques en Suisse paru en juin 2019[10] est très complet et analyse le marché bancaire en Suisse par catégorie de banques. On peut y lire que sur ces 248 banques, seulement 216 ont dégagé un bénéfice collectif de 12,8 milliards et 32 ont subi une perte cumulée de 1,3 milliard. En 2017, sur 253 banques, 229 avaient dégagé un bénéfice de 10,3 milliards et 24 avaient subi une perte de 500 millions. Entre 2017 et 2018, on observe une augmentation du nombre de banques en situation clairement déficitaire, soit 34 au lieu de 24. Elles accusent une perte cumulée de 1,7 milliard, plus de trois fois supérieure à celle de 500 millions subie en 2017.

Pouvons-nous extrapoler les statistiques bancaires pour nous donner une idée de ce qui a eu lieu dans la gestion de fortune indépendante ? Certainement. Inévitablement, la pression sur les marges bénéficiaires s’est fait sentir à tous les étages et va continuer de s’accroître. Un des facteurs qui devrait fortement contribuer à l’augmentation de cette pression sur les GFI est le coût futur et probable, lié à la mise en conformité des GIF aux exigences de la FINMA en termes de cybercriminalité.

Seuls les GFI de plus grande taille, professionnels et spécialisés, pourront profiter de la croissance du marché et gagner des parts de ce marché.

Très concrètement, pour s’équiper de façon convenable et minimum en termes de cybercriminalité aujourd’hui, un GIF devrait y consacrer annuellement une somme au‑delà du demi-million de francs, entre le logiciel de consolidation, l’audit externe du système informatique, l’externalisation des serveurs, la protection du ou des serveurs, leur manutention, la prime d’assurance RC, la prime d’assurance pour la couverture des risques liés à la cybercriminalité, les divers « stress tests » à effectuer… Il est dès lors mathématique de constater que la structure du GIF à l’ancienne dont nous parlions plus avant (90% sont de toutes petites structures comptant d’une à cinq personnes) ne pourra pas faire face…

La marge bénéficiaire des banques en Suisse s’est réduite de 19 points de base en dix ans, à 88 points de base[11]. La marge des GFI a, logiquement, suivi cette tendance, voir peut-être même subi une dégradation et érosion de marge encore plus importante.

Le modèle du GFI et du tiers-gérant « à papa » est mis sous pression. Les effets conjugués de la hausse des réglementations et des frais, de la réduction des marges et de la difficulté à se projeter dans la révolution technologique nécessaire à une prévention efficace de la cybercriminalité annoncent une révolution de business model.

En conclusion, nous dirons que, bien plus que l’indépendance, la survie aura désormais un prix et comportera certains risques. La mise en place de solutions efficaces et modernes de gestion des risques liés à la cybercriminalité nécessitera une mutualisation des coûts et une consolidation rapide et effective du secteur des GFI. Dans l’environnement actuel, quelques gérants de fortune indépendants l’ont compris, d’autres jouent encore la montre. Pourtant, les contrôles et les exigences en termes de prévention de la cybercriminalité à l’égard des GFI et tiers-gérants vont devenir plus rigoureux, inévitablement. Car pour l’heure, à part, encore une fois, pour les plus gros acteurs du secteur (souvent les mieux organisés) il n’existe aucune réelle protection du client, des données du client et des avoirs du client.


[1] Circulaire 2008/21 Risques opérationnels – banques Exigences de fonds propres et exigences qualitatives relatives aux risques opérationnels dans le secteur bancaire, dernière révision 31.10.2019

[2] Annexe 2 de la communication de la FINMA sur la surveillance du 7 mai 2020 en page 7

[3] https://www.allnews.ch/content/r%C3%A9glementation/cyberattaques-risque-n1-pour-les-banques-selon-la-finma

[4] https://www.reuters.com/article/us-swiss-finma/cyber-attacks-biggest-risk-for-swiss-banks-watchdog-idUSKBN1H30TM

[5] Etude conjointe de l’Association suisse des banquiers et du Boston Consulting Group sur la place bancaire suisse, Septembre 2011, page 47

[6] Etude conjointe de l’Association suisse des banquiers et du Boston Consulting Group sur la place bancaire suisse, Septembre 2011, page 47

[7] https://www.allnews.ch/content/interviews/ces-gfi-qui-tirent-leur-r%C3%A9v%C3%A9rence

[8] Rapport annuel FINMA 2018, décembre 2018, page 84

[9] https://www.bilan.ch/finance/quel_avenir_pour_les_tiers_gerants_

[10] https://www.snb.ch/fr/mmr/reference/banks_2018/source/banks_2018.fr.pdf

[11] Le Temps du 5 mai 2020, citant Anna Zarzewski du Boston Consulting Group

Libra et contexte de son programme de conformité

mardi 02 Juin 2020

Par un étudiant du MAS à l’ILCE

Introduction

Dans le contexte de l’essor du marché des monnaies virtuelles et des risques de blanchiment d’argent lié à l’anonymat que procure la technologie blockchain, LIBRA rend sa copie au régulateur afin de concilier convivialité et conformité sur son projet de plateforme de paiement et le lancement de ses monnaies virtuelles (≋LBR).

Arrière-plan

Le 16 avril 2020, l’Association genevoise Libra Association (LIBRA)[1] a publié une deuxième version de son white paper (livre blanc) destiné notamment à convaincre l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) qui en a accusé bonne réception.[2]

En substance, l’association souhaite lancer son nouveau système de paiement basé sur ses stablecoins (≋LBR) et la technologie blockchain.[3]

Stablecoin – Définition

Un stablecoin est une monnaie dont la valeur présente une faible volatilité car basée sur un actif-sous-jacent stable, comme par exemple une monnaie fiduciaire existante. Ainsi, l’utilisation de ce type de devise virtuelle permet également de favoriser et de réduire les frais de conversion dans le cadre de transactions internationales.[4]

A titre comparatif, nous relèverons que le bitcoin (BTC) est une monnaie volatile notamment car il n’est pas contrôlé par une banque centrale qui pourrait en atténuer les fluctuations. On parle aussi de jeton de paiement ou de monnaie virtuelle décentralisée (pas d’administrateur central) et convertible en monnaie fiat (i.e monnaie fiduciaire).[5]

En l’occurrence, LIBRA proposera des stablecoins « mono-devise » (absents de la première version) basés par exemple sur l’USD, l’EUR ou le GBP, ainsi qu’un stablecoin basé sur un panier de devise. En outre, cette nouvelle infrastructure devrait à terme permettre de sécuriser ses avoirs sur des appareils mobiles et de les transférer dans le monde entier.[6]

Afin de répondre notamment aux attentes des régulateurs suite à la première édition de son livre blanc sorti en juin 2019, la nouvelle version met notamment l’accent sur un nouveau compliance framework et semble renoncer à une transition vers un système de paiement « libre d’accès » (permissionless).[7]

Dans le cadre du processus d’autorisation en tant que système de paiement initié auprès de la FINMA, cette dernière devra notamment évaluer dans quelle mesure l’association pourra faire respecter les normes de lutte contre le blanchiment d’argent nationales et internationales.[8]

En effet, LIBRA, en tant que système de paiement devant obtenir une autorisation de la FINMA, serait réputé être un intermédiaire financier au sens de la Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA). En tant qu’intermédiaire financier, LIBRA serait également soumis aux différentes obligations de gestion des risques de lutte contre le blanchiment dictées notamment par l’OBA-FINMA ainsi qu’à l’obligation/droit de communiquer au bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (si applicable).

En vertu de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), l’autorisation de la FINMA pour un tel projet est requise pour ce type d’entreprise.[9] Également en vertu de cette loi, la FINMA devrait poser des exigences spéciales pour les services complémentaires présentant des risques accrus.[10]

Les risques

Les nouveaux standards du Groupe d’Action Financière (GAFI) en matière d’actif virtuel ont également dû être pris en compte dans le design du nouveau compliance framework (i.e. programme de conformité) de l’association.[11]

Le GAFI évoque notamment le besoin d’avoir une approche basée sur les risques adaptée à l’écosystème des actifs virtuels. Ce dernier devrait tenir compte des risques spécifiques tels que l’anonymat, les services d’obfuscation de type mixer qui permettent d’opacifier l’origine des fonds, ou encore l’émergence de nouveaux business model du type Initial Coin Offerings (ICOs).[12]

En outre, dans son rapport 2020 sur l’analyse de la criminalité liée aux cryptomonnaie, Chainalysis, société experte dans la sécurité et l’analyse blockchain, décrit notamment la hausse du volume de transactions en cryptomonnaies et l’adoption par le grand public de ces dernières avec des sociétés comme Amazon ou Starbucks qui acceptent désormais le paiement en bitcoin. Au niveau des risques spécifiques, Chainalysis reporte notamment une forte hausse des schémas de fraude de type Ponzi qui ont explosé en 2019. Le marché des ransomware qui exige souvent des paiements en monnaies virtuelles, les groupes de hackers de haut niveau (comme les Advanced Persistent Threat) formé au vol de donné et à l’intrusion, ou encore les produits illicites issus de ventes sur le darkweb sont autant de nouveaux acteurs qui utilisent des services et réseaux sophistiqués afin de blanchir ces capitaux, et ce malgré la traçabilité que peut offrir la technologie blockchain (sur certaines monnaies du moins).[13]

Comme l’explique la FINMA, l’utilisation de la technologie blockchain présente un risque accru de blanchiment à cause notamment de l’anonymat qu’elle peut procurer. En effet, comme elle l’explique dans son rapport annuel 2019, « il n’existe pas encore sur la blockchain de système permettant la transmission d’informations dans le trafic des paiements ».[14] C’est-à-dire, qu’il n’y a pas de système permettant la transmission fiable des données d’identification du donneur d’ordre et du bénéficiaire, comme c’est actuellement le cas avec le système SWIFT pour le trafic des paiements traditionnel. Cela permet par exemple de vérifier qu’un bénéficiaire ne soit pas inscrit sur une liste de sanction. L’art. 10 OBA-FINMA définit en effet clairement cette obligation. Cette communication d’information pourrait toutefois être faite par d’autres canaux que la blockchain. La FINMA précise encore dans sa communication sur le trafic des paiements sur la blockchain : « il faut, pour que de tels systèmes ou accords puissent répondre aux exigences de l’art. 10 OBA- FINMA, qu’ils soient établis entre des prestataires soumis à une surveillance adéquate en matière de blanchiment d’argent ».[15]

Ce dernier point fait notamment partie des directives du GAFI en la matière. Cyphter Trace Inc, une société de sécurité spécialisée dans la blockchain, a introduit en septembre 2019 son Travel Rule Information Sharing Architecture (TRISA) (disponible open source). La société propose un livre blanc afin de guider les fournisseurs de services d’actifs virtuels (Virtual Asset Service Providers ou VASP) dans la mise en place d’une architecture leur permettant d’être en conformité avec les exigences du GAFI et en l’espèce, de la cellule de renseignement financier américaine FinCEN.[16]

VASP et actifs virtuels

Le GAFI définit les VASP dans ses recommandations de juin 2019 comme étant :
« toute personne physique ou morale qui n’est pas couverte ailleurs par les recommandations et qui, en tant qu’entreprise, exerce une ou plusieurs des activités ou opérations suivantes pour une autre personne physique ou morale ou en son nom :
i. échange entre des actifs virtuels et des monnaies fiduciaires (i.e fiat) ;
ii. échange entre une ou plusieurs formes d’actifs virtuels ;
iii. transfert d’actifs virtuels (i.e. d’une adresse ou d’un compte à une/un autre) ;
iv. garde et/ou administration d’actifs ou d’instruments virtuels permettre le contrôle des actifs virtuels ; et
v. la participation à des services financiers liés à l’offre et/ou à la vente d’un actif virtuel par un émetteur et la fourniture de ces services. »

Le GAFI y définit également la notion d’actif virtuel comme étant « une représentation numérique de la valeur qui peut être échangée ou transférée numériquement et qui peut être utilisée à des fins de paiement ou d’investissement. »[17]

Programme de conformité (compliance framework) Libra en bref

Dans son livre blanc, LIBRA décrit comment l’association souhaite augmenter la sécurité de son système de paiement grâce notamment à un compliance framework robuste. Pour ce faire, elle a notamment pris en compte les feedbacks des régulateurs dans le cadre de la mise en place de ses standards de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, la conformité aux sanctions internationales, ainsi que la lutte contre la prévention des activités illicites.[18]

Tandis que l’association Libra sera par exemple responsable de faire appliquer les principes de bonne gouvernance et de mettre en place un Chief Compliance Officer, une fonction de Financial Intelligence Unit (cellule de renseignement financier – CRF ) sera mise en place. Cette CFR aura notamment pour tâche de surveiller l’activité du réseau Libra (i.e. transactions à l’aide d’outils d’analyse de la blockchain), de signaler les activités suspectes (e.g. partager des red flags avec d’autres participants, etc.) et de collaborer avec les autorités gouvernementales. Et de préciser encore : « Lorsqu’une activité potentiellement suspecte et sanctionnée est détectée, la fonction CRF soumettra des rapports appropriés aux autorités compétentes, comme le permet ou l’exige la loi applicable. »[19] Nous comprendrons par-là notamment communication de soupçon de blanchiment d’argent au sens de la LBA.

En outre, le réseau distinguera à terme quatre classes de participants. Cependant, dans un premier temps, la plateforme ne sera accessible qu’à deux types de contreparties qui seront brièvement décrites ci-après : les Designated Dealers et les VASP. En fonction du feedback des régulateurs, la situation pourrait être amenée à évoluer. En substance, les Designated Dealers seraient des institutions financières bien capitalisées qui jouiraient d’une expertise sur les marchés des changes. Le concept de VASP est défini par le GAFI et a été évoqué plus haut. Cette catégorie comprend par exemple également les plateformes d’échange et les custody wallet provider. Ces VASP devraient par exemple être enregistrés/avoir une licence auprès d’une juridiction membre du GAFI, et ces entités devraient également faire l’objet d’une due diligence de la part de LIBRA, afin de s’assurer qu’elles remplissent les exigences posées par le compliance framework de cette dernière, avant de pouvoir opérer sur la plateforme.[20]

Comme le souligne la FINMA dans sa fiche d’information sur les monnaies virtuelles : « proposer des prestations de conservation et des services de paiement en monnaies virtuelles (custody wallet) et exploiter des plates-formes de négociation permettant l’achat et la vente de monnaies virtuelles constituent notamment des activités soumises à la loi sur le blanchiment d’argent. »[21] Nous comprendrons par-là que ces derniers VASP sont également des intermédiaires financiers au sens de la LBA.

Conclusion

Le projet initial a été somme toute adapté aux craintes des régulateurs et les ambitions « libérales » ont été revues à la baisse. À la lecture du livre blanc proposé, il semble que l’association est consciente des attentes réglementaires et dit s’inspirer des bonnes pratiques existantes dans cette industrie. Le projet propose une avancée par étape, ce qui semble prudent. Compte tenu de l’expansion du marché des monnaies virtuelles de manière générale, et des ambitions de LIBRA en termes d’utilisateurs (pour son système de paiement et ses stablecoins), la mise en place concrète des mesures de prévention, la détection et la réponse aux risques de blanchiment sera encore certainement un beau défi pour l’association.


[1] Registre du commerce du canton de Genève –  https://ge.ch/hrcintapp/externalCompanyReport.action?companyOfrcId13=CH-660-2285019-7&ofrcLanguage=2, consulté le 15.04.2020

[2] FINMA – Communiqué de presse – Libra Association: lancement du processus d’autorisation de la FINMA – 16.04.2020 – https://www.finma.ch/fr/news/2020/04/20200416-mm-libra/, consulté le 15.04.2020

[3] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 – https://libra.org/en-US/white-paper/, consulté le 15.04.2020

[4] Renaud H. – 20.10.2019 – https://journalducoin.com/altcoins/definition-stablecoin/, consulté le 15.04.2020

[5] Lisa Desjardins – 13.07.2018 – https://www.in-compliance.ch/2018/07/13/cryptomonnaies-les-categories-de-risque/ , consulté le 15.04.2020

[6] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 – https://libra.org/en-US/white-paper/#the-libra-payment-system , consulté le 15.04.2020

[7] https://www.ft.com/content/23a33fcb-1342-4a18-be39-504e8507f752 , consulté le 15.04.2020

[8] FINMA – Communiqué de presse – Libra Association: lancement du processus d’autorisation de la FINMA – 16.04.2020 https://www.finma.ch/fr/news/2020/04/20200416-mm-libra/ , consulté le 15.04.2020

[9] Art. 4 al. 2 de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF)

[10] FINMA – Communiqué de presse – Libra Association: lancement du processus d’autorisation de la FINMA – 16 avril 2020 – https://www.finma.ch/fr/news/2020/04/20200416-mm-libra/ , consulté le 15.04.2020

[11] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 –  https://libra.org/en-US/white-paper/ , consulté le 15.04.2020

[12] http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/RBA-VA-VASPs.pdf, consulté le 15.04.2020

[13] CHAINALYSIS THE 2020 STATE OF CRYPTO CRIME – Everything you need to know about darknet markets, exchange hacks, money laundering and more – January 2020 – https://www.chainalysis.com

[14] FINMA – « Rapport annuel 2019 » – https://www.finma.ch/fr/documentation/publications-finma/rapport-d-activite/ , consulté le 15.04.2020

[15] FINMA « Communication FINMA sur la surveillance 02/2019 – Trafic des paiements sur la blockchain » 26.08.2019 – https://www.finma.ch/fr/news/2019/08/20190826-mm-kryptogwg/ , consulté le 15.04.2020

[16] https://ciphertrace.com/trisa-unveiled/ , consulté le 15.04.2020

[17] GAFI – INTERNATIONAL STANDARDS ON COMBATING MONEY LAUNDERING AND THE FINANCING OF TERRORISM & PROLIFERATION – The FATF Recommendations -juin 2019 – https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf  – Citation traduite de l’anglais avec www.DeepL.com/Translator (version gratuite) , consulté le 15.04.2020

[18] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 – https://libra.org/en-US/white-paper/#cover-letter , consulté le 15.04.2020

[19] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 – https://libra.org/en-US/white-paper/#compliance-and-the-prevention-of-illicit-activity , consulté le 15.04.2020 / Citation traduite de l’anglais avec www.DeepL.com/Translator (version gratuite)

[20] Libra Association Members – White Paper v2.0 – avril 2020 – https://libra.org/en-US/white-paper/#compliance-and-the-prevention-of-illicit-activity , consulté le 15.04.2020

[21] FINMA – FICHE D’INFORMATION – Monnaies virtuelles – 01.01.2020 –  https://www.finma.ch/fr/finma-public/fiches-d-information/ , consulté le 15.04.2020

Boiler Room Scam : une forme moderne d’escroquerie aux investissements

jeudi 14 Mai 2020

Par Cynthia Maistre

Ce n’est pas nouveau, l’argent fait tourner le monde. Le désir d’avoir plus, et surtout plus d’argent, pousse l’un et l’autre dans notre société à agir de façon irresponsable. Depuis toujours, les fraudeurs en matière d’investissement ont réussi à dérober l’argent des investisseurs. Nous nous souvenons, par exemple, d’un cas de fraude à l’investissement connu dans le monde entier : l’affaire Madoff aux Etats-Unis. Bernard Madoff, négociant en valeurs mobilières âgé de 70 ans à l’époque, a réussi à détourner environ 50 milliards de dollars de ses clients grâce à un système de « boule de neige » ; une pyramide de Ponzi. Il a promis des rendements élevés et a réussi à persuader d’innombrables personnes d’investir. La place financière suisse n’a pas non plus été épargnée.[i] Madoff a été condamné à 150 ans de prison et se trouve actuellement dans une prison fédérale à Bunter, en Caroline du Nord.[ii]

Aujourd’hui, les criminels utilisent internet à leurs fins et cela a rendu la fraude aux investissements plus moderne. Dès lors, la poursuite de tels actes par les autorités est plus difficile. La cybercriminalité existe sous plusieurs formes et de nouveaux phénomènes apparaissent chaque jour. Même si la prudence est en augmentation chez les usagers d’Internet, beaucoup tombent encore dans les pièges des criminels.

Les arnaqueurs du Boiler Room Scam (littéralement « l’arnaque chaudière ») également appelés « les petits frères de Madoff », ont trouvé un moyen de détourner l’argent des gens.[iii] Leur travail consiste à appeler des gens et à les convaincre d’investir dans de supposés titres lucratifs ou dans des crypto-monnaies.  Ils se trouvent souvent dans un centre d’appel situé en Ukraine, en Espagne ou dans d’autres pays.

Les mauvaises conditions des banques, par exemple les taux d’intérêt négatifs ou les rendements moins élevés, poussent les gens à investir leur argent à bon escient au lieu de le stocker sous leur oreiller. Certains pensent même que ces négociants savent mieux faire le travail que les banques. Tout semble merveilleux, les visions sont illimitées pour l’avenir. Malheureusement, une amère désillusion suit rapidement. Non seulement aucun intérêt n’est perçu sur le compte bancaire, mais, dans le pire des cas, les fraudeurs ont dilapidé la totalité des fonds. Pourquoi ? Et bien car il s’agit tout simplement d’une arnaque.

Le fraudeur promet des rendements énormes à sa victime par des prises de contact continues soit par e-mail, par téléphone, ou même via Anydesk.[iv] Le fraudeur transmet régulièrement des documents prouvant les investissements, ainsi la victime peut suivre l’évolution extraordinaire des titres supposément achetés de ses propres yeux.

Au début, les fraudeurs demandent aux victimes d’investir de petites sommes d’argent en tant que « capital de départ ». Peu de temps après, des appels téléphoniques et des courriels plus insistants suivent et recommandent urgemment d’investir davantage. L’occasion est unique : l’investisseur ne doit pas rater cette « chance ». Les victimes de fraude se font raconter des histoires insensées afin d’établir une relation de confiance entre le « conseiller financier » et le « client ».

Cette forme de fraude, plutôt psychologique, peut être apparentée à ce qui est connu sous le nom d’ingénierie sociale. L’ingénierie sociale est une manipulation relationnelle qui vise à induire certains comportements chez les personnes, par exemple pour révéler des informations confidentielles, acheter un produit ou libérer des ressources financières.[v]

L’argent est transféré sur différents comptes bancaires à l’étranger, les titulaires de ces comptes sont généralement des « money mules »[vi], ce qui signifie que les véritables ayants droit économiques sont difficiles à identifier. Si le client souhaite retirer le capital investi, les « conseillers » sont à ce moment très occupés, donc ne peuvent pas traiter l’affaire en cours et la procédure échoue. Un léger sentiment de méfiance peut surgir pendant ce moment chez le client, mais il a déjà suffisamment investi qu’il ne va pas tout arrêter maintenant.

Malheureusement, il arrive souvent que le client remarque l’escroquerie que lorsqu’il est trop tard. Les pages frauduleuses des plateformes de négociation ne sont soudainement plus disponibles sur internet, le conseiller aurait démissionné ou serait injoignable. Ce type de fraude est généralement perpétré par des bandes organisées au niveau international et opérant depuis l’étranger. Une poursuite pénale peut durer des années et peut même être sans succès, car les traces sur internet sont souvent masquées.[vii]

Selon une publication de la police cantonale bernoise en mai 2019, le nombre de dénonciations reçues est en constante augmentation. A cette date, le montant du dommage financier s’élevait déjà à environ 1,4 million de francs pour 2019.[viii] Les forces de l’ordre essaient de sensibiliser les gens pour les protéger contre ces types de fraudes.

Voilà quelques conseils concernant la prévention des escroqueries au placement :

  1. En Suisse, les prestataires fiables de ces plates-formes doivent s’enregistrer auprès de l’Autorité fédérale des marchés financiers (FINMA).[ix] Vérifiez-le !
  2. Renseignez-vous sur le prestataire de services auprès de votre banque ou sur internet (il existe de nombreuses entrées avertissant de ce type de fraude).
  3. Ne versez pas de sommes à des personnes ou des institutions que vous ne connaissez pas.

[i] https://www.nzz.ch/auch_schweizer_sind_reingefallen-1.1421818?reduced=true

[ii] https://www.handelszeitung.ch/invest/bernie-madoff-mochte-freiheit-sterben

[iii] https://www.faz.net/aktuell/finanzen/fonds-mehr/anlagebetrueger-madoffs-kleine-brueder-1768929.html

[iv] Logiciel d’accès à distance pour accéder aux ordinateurs domestiques ou professionnels https://anydesk.com/de/features

[v] Les attaques d’ingénierie sociale profitent de la serviabilité, de la bonne foi ou de l’insécurité des personnes pour accéder à des données confidentielles ou pour inciter les victimes à entreprendre certaines actions :https://www.melani.admin.ch/melani/de/home/themen/socialengineering.html

[vi] https://www.cybercrimepolice.ch/de/haeufige-phaenomene/finanzagent/?search_highlighter=money+mules

[vii] https://www.handelszeitung.ch/unternehmen/boiler-room-internationale-betruegerbande-zerschlagen-575336

[viii] https://www.police.be.ch/police/fr/index/medien/medien.archiv.meldungNeu.html/police/de/meldungen/police/news/2019/05/20190501_1330_kanton_bern_vorsichtvoranlagebetruegern.html

[ix] https://www.finma.ch/fr/documentation/finma-videos/schutz-vor-anlagebetrug/

Les trusts

mardi 28 Avr 2020

Par Emilie Cudré-Mauroux

Les origines du trust

Le trust, qui se traduit en français par « la confiance », trouve ses origines en Angleterre au 12ème siècle lors des croisades. Les chevaliers anglais qui partaient à la bataille laissaient derrière eux leurs terres pour une durée indéterminée. Il fallait donc trouver un moyen de gérer leurs domaines dans le respect de leurs volontés. Dès lors, les chevaliers qui n’étaient pas sûrs de revenir désignaient des administrateurs de leurs biens. C’est ainsi que cet instrument juridique, qui distingue le propriétaire juridique d’un bien et le bénéficiaire de ce bien, à vu le jour.[i]

Définition

Selon l’art. 2 de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (RS 0.221.371), le trust se définit ainsi : « Le trust vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé ».

Les parties d’un trust

Le constituant du trust est appelé settlor. La personne ou la société qui est choisie pour la gestion des actifs du trust est le trustee. Le trustee contrôle et gère les actifs mais ce sont les bénéficiaires qui ont droit à tous les avantages liés aux actifs et aux bénéfices de tous les biens détenus par le trust. Le settlor peut désigner quiconque pour être le bénéficiaire du trust. Il peut s’agir de lui-même, de son époux(se), de ses enfants, mais aussi de fondations ou d’associations.

Un protecteur peut également être nommé pour vérifier que le trustee utilise de manière adéquate les fonds. Le settlor informe le trustee de ses souhaits en termes de gestion du trust dans un document intitulé « Lettre de souhaits ». [ii]

Types de trust

La Convention de la Haye ne vise que les trusts créés de manière volontaire, soit les express trusts.[iii]

Un trust peut avoir plusieurs fonctions, notamment commerciale, financière, d’utilité publique ou viser un but spécifique et à caractère non caritatif.[iv]

Dans le cadre d’un trust privé créé pour la gestion d’une succession, le settlor peut influencer le sort de ses biens de manière plus durable que lors d’une donation, car il n’y a pas de remise immédiate des biens aux bénéficiaires[v]. Il existe deux grandes distinctions de trust. Les trusts révocables et les trusts irrévocables. Dans le premier cas, le constituant à la possibilité de mettre fin au trust à tout moment et peut dès lors retrouver la propriété de ses biens. Dans le deuxième cas, le transfert des biens est définitif et ne peut être annulé.

Le settlor peut également décider de définir clairement le mode de distribution des actifs du trust, mais il peut aussi laisser le trustee décider du montant à distribuer (trust discrétionnaire). Comme cité plus haut, le settlor peut cependant indiquer une ligne conductrice au trustee par le biais de la lettre de souhaits.

Caractéristiques d’un trust

Les caractéristiques d’un trust sont les suivantes (notamment selon RS 0.221.371) :

  • Le trust n’est ni une personne physique, ni une personne morale. Le trust est une forme juridique à part entière ;
  • Les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;
  • Le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d’une autre personne pour le compte du trustee ;
  • Le trustee est investi du pouvoir et chargé de l’obligation, dont il doit rendre compte, d’administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Conséquences d’un trust pour les créanciers

La constitution d’un trust amène à une réorganisation du patrimoine de tous les intervenants qui se répercute sur les créanciers des parties prenantes. En effet, les actifs mis dans le trust ne sont plus accessibles aux créanciers du settlor puisqu’il s’en est dessaisi en faveur du trustee. Comme indiqué plus haut, les avoirs du trust ne font pas non plus partie du patrimoine du trustee. Par conséquent, les créanciers personnels du trustee et du settlor n’ont aucun droit sur les actifs formant le trust. De plus, les créanciers des bénéficiaires ne peuvent saisir directement les biens du trust puisque les bénéficiaires ne possèdent que des prérogatives à la remise d’avantages patrimoniaux.[vi]

Cadre juridique suisse

Jusqu’à la ratification de la Convention de la Haye intervenue le 1er juillet 2007, le terme de trust était totalement inconnu au droit suisse. En adhérant à la Convention, la Suisse a décidé de reconnaître l’existence et les effets juridiques des trusts. Néanmoins, il ne s’agit que d’une reconnaissance du trust, puisqu’il n’existe pas à proprement parler un trust de droit suisse. A l’heure actuelle, si un Suisse souhaite placer ses avoirs dans un trust, il doit se référer à un droit étranger.[vii] Toutefois, cette ratification permet à la place financière suisse de gérer des trusts étrangers depuis le territoire helvétique.

Bien que le droit suisse ne possède pas une législation propre au trust, la Suisse a introduit diverses normes afin de réglementer son statut. Entrée en vigueur le 1er janvier 2020, la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin, RS 954.1) prévoit notamment que les gestionnaires de fortune ainsi que les trustees mentionnés à l’art. 2, al.1, let. a et b soient soumis à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA, RS 955.0)

  • « Le trustee qui gère des trusts en Suisse ou depuis la Suisse est soumis à la LBA, quel que soit le lieu où se situent les biens du trust et l’ordre juridique dans lequel le trust a été constitué ;
  • Le protecteur est qualifié d’intermédiaire financier et donc soumis à la LBA s’il peut prendre des décisions en matière financière en lieu et place du trustee ou conjointement avec ce dernier. En revanche, si ses prérogatives se limitent à changer ou à surveiller le trustee ou encore à disposer d’un droit de veto lui permettant uniquement de s’opposer à des décisions de placement et d’allocation prises par le trustee, alors le protecteur n’est pas un intermédiaire financier au sens de la LBA ».[viii]

A noter encore qu’en mars 2019, le Conseil national a approuvé une motion afin d’introduire le trust dans le droit helvétique. Le Conseil fédéral est donc chargé de créer les bases légales permettant d’introduire un trust suisse.[ix]


[i] Neue Zürcher Zeitung (NZZ). Michael Ferber, 01.03.2019. « Braucht es einen Schweizer Trust ? ».Disponible à l’adresse : https://www.nzz.ch/finanzen/trusts-ld.1458203

[ii] FOSS Family Office Advisory. Disponible à l’adresse : https://www.family-office-advisory.com/fr/family-office-services/structures/trusts.html#close

[iii] Philippe Kenel. « Le trust : quelle utilité en droit suisse ? » Disponible à l’adresse : https://www.philippekenel.ch/fr/publications/articles/Le-trust–quelle-utilite-en-droit-suisse–1-53-17

[iv] Support de cours, G. Wuest – ILCE, 04.10.2019. Cours « Structures offshore et Trust ».

[v] Ibidem

[vi] Aude Peyrot, 2011. « Le trust de common law et l’exécution forcée en Suisse ». Université de Genève. Disponible à l’adresse : https://archive-ouverte.unige.ch/unige:17339

[vii] Parlement.ch, 13.03.2019 « Le trust devrait apparaître dans le droit suisse ». Disponible à l’adresse : https://www.parlament.ch/fr/services/news/Pages/2019/20190313125527885194158159041_bsf084.aspx

[viii] Confédération Suisse. Administration fédérale des finances AFF, 29.10.2008. « Pratique de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent relative à l’art. 2, al. 3, LBA ». Pages 17-18. Disponible à l’adresse : http://www.polyreg.ch/f/informationen/unterstellungskommentar.pdf  

[ix] Parlement.ch, 13.03.2019 « Motion CAJ-CE. Introduction du trust dans l’ordre juridique suisse ». Disponible à l’adresse : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=45567#votum11