mardi 30 Mai 2023

Par Yasmine Gnädinger, étudiante du MAS LCE

Mots clés : blanchiment ; omission ; pression internationale

Introduction

Le blanchiment d’argent est principalement réprimé en Suisse par l’art. 305bis al. 1 du Code pénal suisse[1] (ci-après : « CP ») ainsi que par l’art. 305ter CP. Le présent article n’abordera pas les questions liées à l’art. 305ter CP dans la mesure où il s’agit d’un délit propre pur[2]. Ainsi et a contrario, selon le texte légal de l’art. 305bis CP, n’importe quel citoyen est susceptible d’enfreindre l’art. 305bis CP. La question qui se pose néanmoins est la suivante : Est-ce que réellement « n’importe qui » peut se rendre coupable de blanchiment d’argent par abstention ? C’est principalement ce qui sera analysé dans le présent article, étant précisé que nous aborderons la question en premier lieu sous l’angle du droit tel qu’il est en vigueur actuellement, puis sous l’angle de potentielles évolutions législatives.

L’acte de blanchiment

Rappelons en premier lieu que l’art. 305bis CP incrimine les actes propres à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales issues d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié. Constituent plus précisément des actes de blanchiment, les manœuvres visant à dissimuler le lien de provenance ou l’appartenance réelle des biens et qui sont, dès lors, propres à entraver le « tracing » et le séquestre des avoirs[3]. Peu importe que le résultat ait effectivement été atteint[4].

En ce qui concerne l’acte propre à entraver la confiscation, il se définit par rapport à l’art. 70 CP. Il s’agit d’un comportement susceptible d’entraver la mainmise des autorités pénales sur la valeur patrimoniale dans le but de la confiscation[5] ou, le cas échéant, de la restitution au lésé avant confiscation, sur la base de l’art. 70 al. 1 CP in fine.

Voici quelques exemples de blanchiment d’argent : le change d’argent[6] ; la dissimulation physique[7] ; la vente, l’achat, l’échange, le troc[8] ; le transfert à l’étranger[9] ; le virement de compte à compte[10]. Sur la base de ces exemples, on pourrait croire que seul celui qui adopte un comportement actif viole l’art. 305bis al. 1 CP. Ce n’est toutefois pas le cas.  

Le blanchiment par abstention

Le blanchiment peut être commis par omission, dès lors que les conditions de l’art. 11 CP ou 29 CP sont réunies.

Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art. 11 CP[11]

En vertu de l’art. 11 CP, une personne peut être condamnée pour blanchiment d’argent par abstention si elle reste inactive au mépris d’un devoir juridique spécial d’agir et que ce comportement ait pour conséquence le blanchiment d’argent.

C’est dans le domaine de l’intermédiation financière que les devoirs juridiques d’agir pour empêcher le blanchiment sont les plus nombreux et les plus détaillés, à commencer par ceux découlant de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 1997[12] (ci-après : « LBA »).

Selon le Tribunal fédéral[13], la punissabilité de l’abstention peut se fonder sur la violation, par un intermédiaire financier[14], des devoirs de diligence et de communication découlant de la LBA, en particulier le devoir de clarification (art. 6 LBA) et le devoir de communication (art. 9 LBA) et des dispositions de l’OBA-FINMA[15].

La doctrine admet que, selon la LBA, les intermédiaires financiers sont, dans une certaine mesure, tenus de collaborer à la lutte contre le blanchiment et, dans cette limite, ont une position de garant[16]. La position de garant de l’intermédiaire financier peut également être déduite des articles 3 et 10a LBA qui les placent expressément dans une situation juridique particulière[17].

Cela étant, une violation des devoirs incombant à l’intermédiaire financier n’est constitutive de blanchiment d’argent par abstention qu’à condition que le lien de causalité hypothétique entre l’omission contraire au devoir d’agir et le blanchiment d’argent au sens de
 l’art. 305bis CP soit établi.

Ainsi, si l’intermédiaire financier a le moindre doute et qu’il n’a pas procédé aux vérifications nécessaires et/ou s’il n’a pas avisé le MROS alors qu’il disposait de doutes quant à l’origine des fonds, il pourra, pour autant que les autres conditions soient remplies (notamment celles décrites aux point I et II ci-dessus), être condamné pour blanchiment d’argent par abstention au sens des articles 305bis CP et 11 CP.

Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art 11 CP ne vise toutefois pas uniquement les intermédiaires financiers. Les négociants[18] sont également soumis aux obligations de diligence et de communication en vertu de l’art. 8a LBA, lorsqu’ils reçoivent un montant égal ou supérieur à CHF 100’000.-. Ils sont dès lors, au même titre que les intermédiaires financiers, considérés comme des « garants » et peuvent, par conséquent, se rendre coupables de blanchiment d’argent par abstention, aux mêmes conditions que citées supra concernant l’intermédiaire financier[19].

Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art. 29 CP[20]

En vertu de l’art. 29 CP, lorsque l’intermédiaire financier est une personne morale, telle qu’une banque, l’infraction de blanchiment d’argent au sens de l’art. 305bis CP pourra être imputée à une ou plusieurs personnes rattachées à la personne morale en question en raison d’un lien particulier. Plus particulièrement, selon la forme juridique de la personne morale en question, l’infraction pourra être imputée à l’un de ses organes, à ses associés, à ses dirigeants effectifs, ou encore à ses collaborateurs dirigeants. Précisons à ce sujet que tout employé considéré comme un « cadre moyen » – ne faisant ainsi pas forcément partie du « dernier échelon » dans la hiérarchie de l’entreprise – peut être considéré, compte tenu de la taille de l’entreprise et de l’organisation et la répartition des tâches au sein de l’établissement, comme étant un collaborateur dirigeant[21].

Certains auteurs estiment que seuls les responsables de l’obligation de communication au MROS conformément à l’organisation interne de la société morale en question, doivent être concernés par une telle imputation[22].

Cela étant, il ressort d’un arrêt du Tribunal fédéral[23] que, même lorsque l’employé (en l’occurrence il s’agissait du chef du service compliance d’une banque) n’est pas seul compétent pour effectuer une communication au MROS (dans le cas d’espèce, cette tâche revenait à un comité de due diligence dont l’employé en question était membre), celui-ci peut être individuellement recherché en cas de carences organisationnelles au sein de la société ayant entraîné la survenance de la violation du devoir de communiquer, et/ou lorsqu’il n’œuvre pas dans le sens d’une communication qui aurait dû intervenir[24].

Bien que l’arrêt du Tribunal fédéral susmentionné traite de la responsabilité de l’employé au sens des art. 37 LBA et 6 de la Loi fédérale sur le droit pénal administratif[25] (ci-après : « DPA »), nous estimons que le principe qui y est développé pourrait être transposé à une responsabilité fondée sur les art. 305bis CP et 29 CP, dans la mesure où l’art. 6 DPA est le corolaire de
l’art. 29 CP[26]. Dans une telle hypothèse, les membres du Conseil d’administration/les associés d’une petite structure (telle qu’une fiduciaire), dont les compétences et responsabilités de chacun sont de manière générale moins bien définies que dans les grandes structures (telles que les banques), devraient être d’autant plus vigilants dans le cadre de la répartition des tâches et des responsabilités notamment en cas de soupçon de blanchiment et de communication au MROS, afin d’éviter de se voir imputer une carence au sein de l’organisation de la société et, partant, une responsabilité pénale au sens des art. 305bis CP et 29 CP.

Compte tenu de ce qui précède, les intermédiaires financiers et négociants ne sont pas les seuls à pouvoir être recherchés pour blanchiment d’argent par abstention. Toute personne travaillant au sein d’une personne morale remplissant les conditions de l’intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 2 LBA et ayant le statut de « collaborateur dirigeant » ou membre d’un organe pourrait l’être aussi.

L’évolution législative et ses conséquences sur d’autres corps de métiers

Nous savons que c’est en raison de pressions de normes internationales, et notamment des recommandations du GAFI[27] que la LBA et l’art. 305bis CP ont été modifiés à plusieurs reprises ces dernières années[28]. A titre d’exemple, c’est en raison des normes du GAFI que
l’art. 305bis CP a été modifié en 2016 pour y inclure certains délits fiscaux[29]. C’est en outre également en raison des recommandations du GAFI que la liste des personnes considérées comme étant des intermédiaires financiers au sens de l’art. 2 al. 2 LBA ne cesse de croître. On relèvera que lors de la dernière modification, datant du 1^er janvier 2023, les gestionnaires de fortune et les trustees, ainsi que les essayeurs du commerce ont été ajoutés à ladite liste[30].

Il est ainsi évident, compte tenu du développement constant des techniques utilisées par les criminels pour blanchir leur argent sale, que les moyens de lutte contre le blanchiment d’argent continueront également d’évoluer[31]. Les normes suisses sont ainsi contraintes de s’adapter aux recommandations du GAFI et de plus en plus de professions se verront répertorier sur ladite liste.

Nous pouvons néanmoins nous questionner sur les éventuelles répercussions des recommandations du GAFI. En effet, relevons que, lorsque le GAFI rend ses rapports d’évaluation, il fait fi d’autres normes fondamentales pouvant être ancrées dans certaines juridictions. Citons en particulier le secret professionnel de l’avocat, un principe fondamental ancré dans l’ordre juridique suisse.

La Suisse a été critiquée par la communauté internationale et, dans son rapport de décembre 2016,[32] le GAFI a blâmé la Suisse en raison du champ d’application trop limité de la LBA. Monsieur Eric MARTIN, président de Transparency International Suisse, estime que la LBA doit inclure les activités ne relevant pas de l’intermédiation financière, telles que la création de personnes morales et de trusts et la prise en charge du rôle d’organe, mais aussi le conseil en ingénierie financière et en placement ainsi que le négoce de biens immobiliers ou d’œuvres d’art et produits de luxe. Il estime dès lors que toutes les professions traitant ces domaines doivent être soumises à des obligations de diligence et de communication, notamment les avocats, les fiduciaires, les experts-comptables, etc[33].

Or, inscrire les avocats sur la liste de l’art. 2 al. 2 LBA porterait atteinte au secret professionnel de l’avocat, lequel est sérieusement ancré dans notre ordre juridique et nos mœurs. La Suisse n’a dès lors, jusqu’à présent, pas suivi les recommandations du GAFI. Cela étant, et notamment en raison des faits révélés dans le cadre de l’affaire des Panama papers (selon lesquels certains avocats auraient prêté leur assistance, dans le cadre de leur activité « standard » d’avocat (laquelle n’est pas soumise à la LBA) à la création à grande échelle de sociétés de domicile suspectes[34]), la Suisse se retrouve à nouveau sous pression[35].

Dans la mesure où une révision de la LBA est en cours auprès du Parlement suisse, on peut sérieusement craindre de voir la liste de l’art. 2 al. 2 LBA s’agrandir encore très prochainement pour y inclure toute personne ayant une activité dans le négoce de biens immobiliers ou d’œuvres d’art et produits de luxe, les notaires, employés de fiduciaires, conseillers financiers, et même les avocats[36].

En effet, il sied de rappeler que la Suisse tenait également profondément, il y a quelques années, au secret bancaire. Or, on peut aisément considérer que celui-ci n’existe actuellement plus. A tout le moins, il n’est plus ce qu’il était et ce, en raison justement de la pression internationale exercée sur la Suisse. Nous estimons ainsi qu’il n’existe aucune limite à la mise en œuvre, en Suisse, des recommandations du GAFI.

Conclusion

En conclusion, bien qu’actuellement les personnes pouvant être recherchées pour blanchiment d’argent par abstention sont limitées, il n’est pas impossible qu’in fine, « n’importe qui » – pour reprendre le terme utilisé dans notre introduction – touchant de loin ou de près le conseil financier et/ou le transfert d’argent (quel qu’il soit) puisse être concerné par cette infraction.

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[1] RS 311.0.

[2] C’est-à-dire un délit ne pouvant être commis que par des personnes ayant une activité dans le secteur financier et qui, dans ce cadre-là, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers (art. 305ter CP ; message FF 1989 II, p. 988).

[3] U. CASSANI, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 35 ad art. 305bis CP.

[4] ATF 127 IV 26.

[5] Précisons à ce sujet que le Tribunal fédéral considère que l’art. 305bis CP ne permet pas de réprimer des actes propres à entraver l’identification et la découverte de valeurs patrimoniales qui ne sont pas (ou plus) sujettes à la confiscation, par exemple du fait que la confiscation est prescrite (CASSANI Ursula, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 34 ad art. 305bis CP).

[6] ATF 122 IV 215.

[7] ATF 119 IV 63 ; ATF 122 IV 215 ; ATF 127 IV 26.

[8] ATF 127 IV 20.

[9] Arrêt TF 6B_1013/2017 du 17 mai 2011.

[10] Arrêt TF 6B_217/2013 du 28 juillet 2014 ; TPF SK.2011.22, JdT 2015 IV 287.

[11] « Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir » (art. 11 al. 1 CP) ; « Reste passif en violation d’une obligation d’agir celui qui n’empêche pas la mise en danger ou la lésion d’un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu’il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu : a. de la loi ; b. d’un contrat ; c. d’une communauté de risques librement consentie ; d. de la création d’un risque » (art. 11 al. 2 CP).

[12] RS 955.0.

[13] ATF 136 IV 191 ; TF 6B_729/2010 du 8 décembre 2011, consid. 4.3.

[14] Voir l’art. 2 al. 2 LBA pour la définition de « l’intermédiaire financier ».

[15] Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA; RS 955.033.0).

[16] Notamment B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, ad art. 305bis CP n° 23.

[17] Pour rappel, les intermédiaires financiers doivent vérifier l’identité du contractant lorsqu’une ou plusieurs transactions paraissent liées entre elles, lorsqu’elles atteignent une somme importante ou lorsqu’il existe des indices de blanchiment d’argent (art. 3 al. 2 et 4 LBA).

[18] Voir l’art. 2 al. 1 let. b LBA pour la définition du « négociant ».

[19] U. CASSANI, Evolution législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d’argent et corruption privée, in Revue Pénale Suisse, Stämpfli, page 195.

[20] « Un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l’entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit : a. en qualité d’organe d’une personne morale ou de membre d’un tel organe ; b. en qualité d’associé ; c. en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société ou d’une entreprise en raison individuelledisposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ; d. en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre d’un organe, ni un associé ou un collaborateur » (art. 29 CP).

[21] U. CASSANI, Droit pénal économique, Bâle 2020, N 6.88 ; K. VILLARD, Le compliance officer face au risque pénal découlant du dispositif anti-blanchiment, Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, 2021, vol. 93, no. 2, p. 111 et 112.

[22] Voir notamment A. CONRAD HARI, Le blanchiment d’argent par omission, in RSDA 2012, p. 368.

[23] Arrêt 6B_1332/2018 du 28 novembre 2019.

[24] A. GARBARSKI, Y. CONTI, Système de communication MROS : quo vadis ?, in Développements récents en droit pénal de l’entreprise III, CEDIDAC, 2022, p. 42 ; N. BEGUIN, Blanchiment d’argent : Violation par un membre d’un organe collégial de l’obligation de communiquer, publié le : 13 janvier 2020 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1108/.

[25] RS 313.0.

[26] A. GARBARSKI, A. MACALUSO, La responsabilité de l’entreprise et de ses organes dirigeants à l’épreuve du droit pénal administratif, in PJA 2008, p. 835,

[27] Le Groupe d’action financière (GAFI) est l’organisme mondial de surveillance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Il définit des normes internationales visant à prévenir ces activités illégales et les dommages qu’elles causent à la société ; Groupe que la Suisse a décidé de rejoindre en 1990 (https://www.fatf-gafi.org/fr/countries/detail/Suisse.html)

[28] U. CASSANI, Evolution législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d’argent et corruption privée, in Revue Pénale Suisse, Stämpfli, pages 179-180

[29] FF 2014 585

[30] FF 2019 5237

[31] https://www.fatf-gafi.org/fr/Sujets/Methodes-et-tendances.html

[32] Le rapport peut être téléchargé sur le site internet suivant : https://www.fatf-gafi.org/en/publications/mutualevaluations/documents/mer-switzerland-2016.html

[33] « Les profiteurs des lacunes du dispositif anti-blanchiment », Article paru le 25 juin 2018 dans le journal Le Temps.

[34] « Opacité fiscale : l’embarras suisse », Article paru le 4 octobre 2021 dans le journal Le Temps ; « Des avocats suisses jonglent encore avec des sociétés offshore », Article paru le 20 juin 2018 dans le journal 24 heures.

[35] Article de Public Eye le 5 mars 2022 que l’on peut retrouver sur le site internet suivant : https://www.publiceye.ch/fr/coin-medias/communiques-de-presse/detail/le-conseil-federal-sous-pression-etablir-un-registre-des-beneficiaires-reels-des-societes-devient-un-standard-international.

[36] Précisons à toutes fins utiles que nous faisons référence à l’activité « typique » de l’avocat, puisque l’activité « atypique » de l’avocat est déjà soumise à la LBA.

mardi 23 Mai 2023

Par une étudiante du CAS IF

Mots clés : blanchiment de capitaux ; marché de l’art ; biens culturels

Introduction

Vaste question que celle du blanchiment de capitaux dans le monde de l’art et des antiquités. Le marché lui-même représente plusieurs dizaines de milliards annuels[1]. Quels sont les risques de blanchiment de capitaux en la matière ? Quels moyens effectifs se donnent les Etats les plus concernés par la vente d’œuvres d’art et d’antiquités dans la lutte contre ce fléau des temps modernes ? La Suisse, cinquième acteur mondial en matière de commerce d’art, fait-elle partie des bons élèves ? En d’autres termes : si le problème est connu, la lutte contre ce phénomène est-elle prise au sérieux par nos autorités … ou plutôt reléguée aux Calendes grecques ?

Les risques du métier  

Le Groupe d’action financière (GAFI)[2] a publié le 27 février 2023 un rapport alertant sur les risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme dans le secteur de l’art et des antiquités[3]. Le texte souligne plusieurs vulnérabilités imputables au marché in se, à ses acteurs ainsi qu’aux objets culturels / archéologiques[4] dont :

• le recours au marché secondaire et à des intermédiaires,
• le manque de transparence des transactions,
• la facilité de déplacement d’objets de grande valeur,
• l’acceptation de montants importants en espèces,
• la volatilité et subjectivité des prix notamment pour les biens uniques, et son corollaire, la manipulation des prix du marché par quelques acteurs mal intentionnés,
• le prêt à des institutions publiques d’objets culturels sans provenance visant à leur procurer un pedigree,
• le recours au stockage de biens dans des dépôts francs,
• l’augmentation des ventes en ligne favorisant l’anonymat, notamment dans le domaine des biens culturels, permettant de contourner les législations en vigueur.

Le problème est donc connu et a déjà fait la une des journaux, lorsqu’une enquête instruite par les autorités italiennes visant la mafia napolitaine a mis la main en 2016 sur deux Van Gogh[5] dérobés une décennie plus tôt à Amsterdam et dissimulés sous le sol de la cuisine d’un boss de la Camorra[6] ou lorsque des agents fédéraux américains à Philadelphie firent la stupéfiante découverte, aux côtés de 2.5 millions de dollars en espèces et de 68 kilos de drogue, d’une quarantaine de tableaux de maître, dont des Renoir, des Dali et des Picasso[7]. L’homme visé par l’enquête avait acquis les toiles grâce aux revenus engendrés par la vente de marijuana … avec la complaisance d’un marchand peu scrupuleux[8].

La politique de discrétion propre à cet univers feutré permet effectivement de taire l’identité d’un acquéreur comme la provenance de son argent… et la taille de certaines œuvres permet de déplacer en toute simplicité l’équivalent de millions de francs.

De plus, s’il existe un risque relatif de dévaluation, notamment en cas de dommage, de nombreuses toiles et autres sculptures, particulièrement celles d’artistes reconnus, constituent au contraire un investissement intéressant[9]. Le marché de l’art, quoiqu’affecté par les grands événements de ces dernières années, crise des subprimes et pandémie en tête, reste extrêmement dynamique, conduit généralement par les acteurs les plus haut de gamme[10]. De quoi attirer les investisseurs dotés de ressources importantes, qu’elles soient d’origine légale ou non.

Enfin, last but not least, l’achat de biens culturels ou artistiques participe à augmenter le statut social de l’acquéreur, lui conférant somme toute à peu de frais une certaine respectabilité.

Mais que fait la police ?

Le rapport du GAFI souligne les difficultés rencontrées dans la lutte contre le blanchiment dans le secteur[11] et mentionne qu’elle figure souvent en queue de peloton dans les priorités des autorités de poursuite. Celles-ci seraient insuffisamment au fait des menaces et risques posés par le marché. Enfin, il est rare que les cas de blanchiment soient circonscrits à une seule juridiction, compliquant la poursuite de la vérité et la détection des schémas de fraude.

Le GAFI a par ailleurs édité un ensemble de Recommandations servant de socle à l’établissement de normes internationales en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et financement du terrorisme (LBC-FT)[12]. Nullum crimen, nulla poena sine lege, penchons-nous donc sur l’approche internationale en la matière.

Qui dit mieux ? Tour d’horizon des législations en vigueur

Chez nos voisins directs, le ton se durcit à l’égard des normes à instaurer dans la lutte contre le blanchiment dans le secteur de l’art[13]. L’Union européenne a ainsi étendu sa 5^ème directive anti-blanchiment (AMLD5), entrée en vigueur le 10 janvier 2020[14] « aux personnes qui négocient des œuvres d’art ou agissent en qualité d’intermédiaires dans le commerce des œuvres d’art », aux galeries et maisons de vente aux enchères « lorsque la valeur de la transaction ou d’une série de transactions liées est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 EUR »[15].

La Grande-Bretagne a quant à elle adopté The Money Laundering, Terrorist Financing (Amendment) Regulations 2019 (MLR19)[16], transposant l’AMLD5 à sa propre législation. Le texte, entré en vigueur le même 10 janvier 2020, requiert que les acteurs du marché s’enregistrent auprès du Département Recettes et Douanes de sa Majesté (HMRC)[17].

La majorité des mesures peuvent être résumées à la pratique du Know Your Customer (KYC) soit à un devoir de diligence accru à l’égard de l’acheteur visant à vérifier son identité et reconnaître les éventuels risques associés. En plus de leur enregistrement officiel, les galeristes et autres agents doivent consigner et enregistrer les informations obtenues dans le cadre de leur devoir de diligence, et dénoncer les irrégularités constatées auprès du National Crime Agency. Toute transaction supérieure à EUR 10’000.- est concernée par ces mesures.

Ces changements légaux ont été accueillis plutôt fraîchement par le monde de l’art, retranché derrière son sacro-saint principe de discrétion[18] et inquiet de se voir confronté à des écueils administratifs insolubles[19].

La 6ème Directive anti-blanchiment, (AMLD6)[20], approuvée le 28.03.2023[21], propose quant à elle de créer une autorité européenne chargée de lutter activement contre le phénomène de blanchiment de capitaux, qui devrait être fonctionnelle dès 2026[22]. Ces diverses étapes démontrent la volonté de l’Union européenne d’agir… Reste à ce que les mesures préconisées soient implémentées uniformément[23].

Pendant ce temps-là, à Washington

Aux Etats-Unis, autre son de cloche. Si la lutte contre le blanchiment de capitaux s’est élargie aux marchands d’antiquités[24] en 2020 avec The Anti-Money Laundering Act of 2020 (AMLA)[25], seuls ces derniers sont soumis à une régulation accrue du fait de leur catégorisation en « institution financière »[26]. Les transactions de plus de USD 10’000.- font ainsi l’objet de contrôles renforcés.

Le département du Trésor américain, via son bureau Réseau de lutte contre la criminalité financière[27] a aussi fait paraître, en janvier 2022, une Etude sur les risques spécifiques au blanchiment de capitaux dans le domaine de l’art[28]. Celle-ci conclut que diverses mesures peuvent être prises dans ce domaine… mais ne propose aucune régulation supplémentaire immédiate ou durcissement de la législation en vigueur[29]. La question de légiférer contre le blanchiment de capitaux dans le domaine de l’art (hors secteur antiquités) est repoussée à une date indéterminée, le rapport concluant que d’autres mesures doivent être prises en priorité[30]. La tentative de la Chambre des représentants de soumettre les marchands d’art à la législation anti-blanchiment, l’ENABLERS Act[31], a par ailleurs échoué au Sénat américain en décembre 2022[32].

Les autorités américaines semblent avoir ainsi, par une pirouette, évité de prendre le taureau par les cornes … et les 2.5 millions dépensés entre 2018 et 2021 par le lobby des marchands d’art[33] n’y sont peut-être pas étrangers.

Et en Suisse ?

La Suisse, hôte originel de la plus prestigieuse foire d’art[34], connue de longue date pour ses antiquaires[35] et ses ports francs[36] a successivement adapté sa propre législation pour contrer le blanchiment de capitaux.

S’appuyant sur l’art. 305 bis du Code pénal suisse (CP; RS 311.0) qui réprime le blanchiment d’argent, la Loi sur le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA ; RS 955.0)[37] constitue le fondement de ces efforts. Elle a été révisée à plusieurs reprises et contraint, depuis le 01.01.2016, tous les commerçants de Suisse, y compris les acteurs du marché de l’art, à contrôler l’origine des fonds des transactions faites en espèces dépassant la limite de CHF 100’000.- [38].

La Loi sur le transfert des biens culturels du 20 juin 2003 (LTBC ; RS 444.1) vise à protéger les antiquités et autres biens culturels[39]. Enfin, l’Ordonnance sur les douanes (OD; RS 631.01), entrée en vigueur le 1^er mai 2007[40], contribue à plus de transparence dans les ports-francs, obligeant les entrepositaires à annoncer auprès des autorités douanières toutes les « marchandises sensibles » stockées, dont font partie les biens culturels et autres œuvres d’art, permettant leur contrôle[41].

Toutes ces mesures, pourtant louables, ont entraîné diverses critiques, qu’il s’agisse du niveau de contrôle effectué dans les Ports-Francs, jugé initialement trop bas par le Contrôle des Finances[42], ou du seuil de CHF 100’000.-, très élevé en comparaison internationale, pour le contrôle des transactions effectuées en espèces[43]. De même, les commerçants d’antiquités et d’art en Suisse ne sont pas soumis aux réglementations plus strictes appliquées aux intermédiaires financiers tels que définis à l’art. 2, al. 1 let. a de la LBA.

Ce point aussi pourrait évoluer : une motion déposée le 10.03.2022 au Conseil national[44] par le parti socialiste désire soumettre le commerce de l’art et les ventes aux enchères à la loi sur le blanchiment d’argent, s’inspirant de la directive européenne AMLD5. Bien que le Conseil fédéral reconnaisse qu’il puisse exister un « risque potentiel de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme lié au commerce de l’art et aux ventes aux enchères », il considère, s’appuyant sur un rapport du DFF paru en 2021 en matière de blanchiment de capitaux[45],  que le risque est modéré et que la législation en vigueur est suffisante. Par conséquent, il conseille de rejeter la motion.

Zèle de la gauche ou inaction de la droite ? Le débat reste ouvert… la finalité, un peu moins[46].

Le salut en matière de lutte anti-blanchiment de capitaux dans le domaine de l’art viendra-t-il donc du secteur privé ? Face à la lente mais implacable tendance des autorités à serrer la vis, les acteurs privés s’organisent et édictent des normes en matière de compliance[47], avec plus ou moins de succès[48]. C’est ainsi que certaines maisons de ventes aux enchères ont volontairement abaissé leur seuil de contrôle, dès CHF 10’000.-[49]. Citons surtout l’initiative Responsible Art Market[50], fondée en 2015, qui reprend les diverses prescriptions et les synthétise dans diverses guidelines destinées aux acteurs du marché[51]. ART BASEL a de même publié ses propres principes[52] destinés à renforcer l’éthique et assurer l’intégrité de ses galeristes, parmi les plus cotés de la planète.

Gageons que cette tendance n’est pas uniquement cosmétique et que la prise de conscience des risques bien réels de dégâts d’image suffira seule à contrer le gain financier engendré par une transaction douteuse.

Conclusion

Une chose est sûre : dans un monde globalisé où biens et devises s’échangent plus vite qu’une poignée de main, ce n’est qu’un effort commun et uniforme qui mettra un terme au blanchiment de capitaux lié au monde de l’art.

On l’a vu, de part et d’autre de l’Atlantique comme du lac Léman, les opinions divergent sur la priorité à donner au problème et la nature des actions et sanctions à entreprendre pour le supprimer. Pendant ce temps, les articles de presse dénonçant les abus se suivent[53] et se ressemblent[54]. Reste l’actualité pour maintenir l’intérêt – et la pression ? –  en la matière[55].

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[1] Cf. Figure 1, Rapport Art Basel UBS de Clare McAndrew « Art Market 2023 » sur le marché de l’art : https://cdn.sanity.io/files/lvzckgdl/production/609618d93c005a5387de7049cd2ccac65c01c064.pdf . Dernière consultation le 03.05.2023.

[2] Selon ses propres termes, il s’agit de « l’organisme mondial de surveillance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme », émanation de l’OCDE dont elle est pourtant distincte. Site internet : https://www.fatf-gafi.org/fr/home.html. Dernière consultation le 03.05.2023.

[3] https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Methodsandtrends/Money-Laundering-Terrorist-Financing-Art-Antiquities-Market.html, dernière consultation le 03.05.2023.

[4] Ibidem, pp. 11 à 26.

[5] Cf. Figure 2. L’épisode a fait le tour des médias  internationaux : https://www.theguardian.com/artanddesign/2016/sep/30/italian-police-find-van-goghs-stolen-in-amsterdam-gallery-heist. Voir aussi l’article d’opinion https://www.theguardian.com/artanddesign/jonathanjonesblog/2016/sep/30/gangsters-use-of-paintings-as-currency-shows-profound-belief-in-art qui souligne l’attribution de vertus d’« Assurance » dudit art, stratégie apparemment adoptée par les malfrats. Voir également à ce sujet le documentaire de Stefano Strocchi «Tableaux volés» consultable sur la chaîne d’ARTE: https://www.youtube.com/watch?v=swrDZK_QVn0. Dernière consultation le 03.05.2023.

[6] https://www.mutualart.com/Article/Great-Art-Heists-of-History–Van-Gogh-an/89492A46948F1D10%20. Dernière consultation le 03.05.2023.

[7] Voir https://www.nytimes.com/2021/06/19/arts/design/money-laundering-art-market.html sur le contexte et https://www.justice.gov/usao-mdpa/pr/pennsylvania-man-sentenced-sixty-three-months-federal-prison-drug-distribution-and sur la condamnation du trafiquant. Dernière consultation le 03.05.2023.

[8] https://www.phillymag.com/news/2015/08/09/nathan-nicky-isen-art-philadelphia/ sur le galeriste à la douteuse déontologie. Dernière consultation le 03.05.2023.

[9] Voir, entre autres, https://caia.org/blog/2021/07/22/investing-art-market-17-trillion-asset-class et https://www.artmarketmonitor.com/2011/03/06/when-a-loss-is-really-a-profit/ . Dernière consultation le 03.05.2023.

[10] Voir le rapport « Art Market 2023 » d’Art Basel UBS : https://cdn.sanity.io/files/lvzckgdl/production/609618d93c005a5387de7049cd2ccac65c01c064.pdf  ainsi que  https://www.theartnewspaper.com/2023/04/04/global-art-market-grew-just-3-in-2022-according-to-latest-art-basel/ubs-report . Dernière consultation le 03.05.2023.

[11] https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Methodsandtrends/Money-Laundering-Terrorist-Financing-Art-Antiquities-Market.html, pp. 36-37. Dernière consultation le 03.05.2023.

[12] https://www.fatf-gafi.org/fr/publications/Recommandationsgafi/Recommandations-gafi.html . Dernière consultation le 03.05.2023.

[13] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=PI_COM:C(2020)2800&from=FR . Dernière consultation le 03.05.2023.

[14]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32018L0843 . Dernière consultation le 03.05.2023.

[15] Art. 2, par. 1, point 3, let. i de la Directive (EU) 2018/843 (AMLD5) amendant la Directive (UE) 2015/849.  Voir également les Lignes directrices de TRACFIN, le service de renseignement français chargé de la lutte contre le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme mais aussi contre la fraude fiscale, sociale et douanière, reprenant entre autres les conséquences concrètes de l’AMLD5 pour les acteurs du marché de l’art : https://www.douane.gouv.fr/sites/default/files/uploads/files/TRACFIN/lignes-directrices-tracfin-dgddi-marchands-d-art-novembre-2020.pdf Dernière consultation le 03.05.2023.

[16] https://www.legislation.gov.uk/uksi/2019/1511/contents/made . Dernière consultation le 03.05.2023.

[17] https://www.theartnewspaper.com/2021/09/03/art-world-rushes-to-conform-to-uks-anti-money-laundering-laws . Le gouvernement a également mis à disposition un guide édicté par la Fédération anglaise du marché de l’art (BAMF) : https://www.gov.uk/government/publications/art-market-participants-guidance-on-anti-money-laundering-supervision. Dernière consultation le 03.05.2023.

[18] https://www.francetvinfo.fr/economie/emploi/metiers/art-culture-edition/enquete-franceinfo-il-ne-faut-pas-casser-le-commerce-la-laborieuse-lutte-contre-le-blanchiment-d-argent-sur-le-marche-de-l-art_3500689.html Dernière consultation le 03.05.2023.

[19] https://www.gazette-drouot.com/article/art-basel-plonge-en-apnee-dans-l-aml/23220 Dernière consultation le 03.05.2023.

[20] https://finance.ec.europa.eu/publications/anti-money-laundering-and-countering-financing-terrorism-legislative-package_en Dernière consultation le 03.05.2023.

[21] https://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20230327IPR78511/nouvelles-mesures-de-l-ue-contre-le-blanchiment-et-le-financement-du-terrorisme Dernière consultation le 03.05.2023.

[22] https://www.eesc.europa.eu/fr/news-media/news/le-cese-adopte-un-avis-sur-le-paquet-legislatif-lutte-contre-le-blanchiment-de-capitaux . Dernière consultation le 03.05.2023.

[23] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2023-0151_EN.html . Un rapport paru le 14.04.2023 par les comités européens ECON and LIBE souligne ainsi la mise en œuvre inégale des Directives européennes déjà en place pour lutter contre le blanchiment de capitaux : « (…) divergent practices regarding its [Directive (EU) 2015/849 -AMLD4- ainsi que son amendement via la Directive (EU) 2018/843 – AMLD5] enforcement and the lack of correct implementation of minimum standards have led to a fragmented, incomplete and partially inefficient regulatory framework in the Union ».  Dernière consultation le 03.05.2023.

[24] https://www.federalregister.gov/documents/2021/09/24/2021-20731/anti-money-laundering-regulations-for-dealers-in-antiquities; cf. également https://www.nytimes.com/2021/01/01/arts/design/antiquities-market-regulation.html . Dernière consultation le 03.05.2023.

[25] https://www.fincen.gov/anti-money-laundering-act-2020 : Dernière consultation le 03.05.2023.

[26] https://www.mishcon.com/news/anti-money-laundering-and-the-art-and-antiquities-market-a-us-and-uk-perspective et https://www.federalregister.gov/documents/2021/09/24/2021-20731/anti-money-laundering-regulations-for-dealers-in-antiquities. Dernière consultation le 03.05.2023.

[27] Financial Crimes Enforcement Network abrégé FinCen : https://www.fincen.gov/

[28] https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0588 . L’Etude de FinCen fait suite à un rapport bipartisan du Sénat américain paru le 29 juillet 2020 ayant dénoncé clairement les risques de blanchiment dans le domaine de l’art : https://www.hsgac.senate.gov/wp-content/uploads/imo/media/doc/2020-07-29%20PSI%20Staff%20Report%20-%20The%20Art%20Industry%20and%20U.S.%20Policies%20that%20Undermine%20Sanctions.pdf. Dernière consultation le 03.05.2023.

[29] https://www.hhrartlaw.com/2022/04/u-s-treasury-study-rejects-immediate-need-for-new-regulation-of-art-market/ et https://www.nytimes.com/2022/02/04/arts/design/art-market-regulation.html. Dernière consultation le 03.05.2023.

[30] https://www.withersworldwide.com/en-gb/insight/read/us-treasury-s-aml-report-weighs-against-increased-regulations-in-art-market-for-now. Dernière consultation le 03.05.2023.

[31] https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/5525 . La proposition, qui fait suite aux révélations des Pandora Papers, ne s’adressait pas qu’aux marchands d’art et visait à soumettre plusieurs catégories de « facilitateurs » à un devoir de diligence accru. Dernière consultation le 03.05.2023.

[32] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/us-senate-blocks-major-anti-money-laundering-bill-the-enablers-act/. Dernière consultation le 03.05.2023.

[33] https://news.artnet.com/news-pro/gray-market-art-lobbying-millions-2073386 ;  https://news.artnet.com/news-pro/gray-market-lobbying-part-two-2076432 et https://www.nytimes.com/2022/02/04/arts/design/art-market-regulation.html. Dernière consultation le 03.05.2023.

[34] https://www.lemonde.fr/m-le-mag/article/2022/06/14/foires-d-empoigne-sur-le-marche-de-l-art_6130188_4500055.html. Dernière consultation le 02.05.2023.

[35] https://www.letemps.ch/culture/couverture-trafic-dantiquites-role-suisse : Dernière consultation le 03.05.2023.

[36] Les Ports-Francs et autres entrepôts douaniers ouverts sont des zones de stockage franches d’impôt où peuvent être entreposées de manière illimitée dans le temps, sous certaines conditions, toutes sortes de marchandises. Plus de cent milliards de valeur de marchandises y seraient enfermés. Erik Post and Filipe Calvao, « Mythical Islands of Value: Free Ports, Offshore Capitalism, and Art Capital » in Basel: MDPI AG.- Arts (Basel), 2020, Vol.9 (4), p. 100.

[37] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1998/892_892_892/fr. Dernière consultation le 03.05.2023.

[38] Art. 2, al.1 let. b LBA en relation avec l’art. 8a, al. 1 LBA et art. 14 et 16 de l’Ordonnance sur le blanchiment d’argent du 11 novembre 2015 (OBA ; RS 955.01): Statut de négociants et obligation de diligence.

[39] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2005/317/fr. Dernière consultation le 03.05.2023.

[40] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2007/250/fr. Dernière consultation le 03.05.2023.

[41] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2007/250/fr, art. 182 à 185 et Art. 182, al.2 et Annexe 2, ch. 5 et 14. Voir également à ce sujet https://www.bilan.ch/economie/le_blanchiment_cette_epine_qui_agace_l_art. Dernière consultation le 03.05.2023.

[42] https://www.efk.admin.ch/images/stories/efk_dokumente/publikationen/jahresberichte/2014/CDF_act_2014_fr_PDF.pdf , pp. 13-14. Depuis cette première évaluation critique parue en 2014, il a néanmoins été reconnu lors d’une nouvelle évaluation du CdF que les autorités avaient amélioré leur analyse de risques comme leur contrôles dans le domaine des Ports-Francs : https://www.efk.admin.ch/fr/publications/economie-administration/finances-publiques-et-impots/activites-de-surveillance-aupres-des-ports-francs-et-entrepots-douaniers-ouverts-administration-federale-des-douanes.html, pp. 4,-5 21, 25. Dernière consultation le 03.05.2023.

[43] https://www.swissinfo.ch/fre/culture/lutte-contre-le-blanchiment_transparence-du-march%C3%A9-de-l-art–la-suisse-peut-faire-mieux/41453588. Dernière consultation le 03.05.2023.

[44] https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20223104. Dernière consultation le 03.05.2023.

[45] https://www.sif.admin.ch/sif/fr/home/dokumentation/fachinformationen/bericht_kggt.html#documents__content_sif_fr_home_dokumentation_fachinformationen_bericht_kggt_jcr_content_par_tabs , cf. particulièrement les pages 30 à 32. Dernière consultation le 03.05.2023.

[46]https://hub.hslu.ch/economiccrime/art-and-money-laundering-in-switzerland/ , dernière consultation 03.05.2023. L’article explique que les divers durcissements législatifs dans le domaine du blanchiment de capitaux ont été perçus comme « problématiques » par l’association des marchands d’arts suisses (SAMA) et conclut que la motion actuellement au Parlement a peu de chances d’aboutir. Le site internet de la SAMA développe ainsi son positionnement :  « The SAMA is promptly following the problematic European development of an increasing tightening of the money laundering guidelines also in the art market and is trying to exert influence in order to prevent a legislative formulation of drastically tightened rules by informing about the reality of the profession of art and antiques trading. (…) » : https://kunstmarktschweiz.ch/startseite-en/ ; dernière consultation le 03.05.2023.

Voir également le rapport Deloitte Art & Finance 2019 dont l’article « Money Laundering in Arts, a Swiss Perspective », pp. 236-237, mentionne qu’aucune annonce n’a été faite au service compétent (MROS) par un commerçant d’art :  https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ch/Documents/privatemarket/deloitte-ch-private-art-and-finance-report-2019.pdf : dernière consultation le 03.05.2023.

[47] https://itsartlaw.org/2022/04/05/art-market-compliance-as-seen-from-switzerland/ : dernière consultation le 03.05.2023.

[48] https://www.letemps.ch/culture/marche-lart-occasions-manquees-lautoregulation : dernière consultation le 03.05.2023.

[49] Selon les arguments avancés par l’avis du CF du 18.05.2022 faisant suite à la motion 22.3104. : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20223104 : Dernière consultation le 03.05.2023.

[50] http://responsibleartmarket.org/. Dernière consultation le 03.05.2023.

[51] Voir le « Country Guide Switzerland » qui reprend diverses recommandations schématisées sous forme de tableau : http://responsibleartmarket.org/wp/wp-content/uploads/2017/01/Country-Guide-Switzerland.pdf Dernière consultation le 03.05.2023.

[52] https://d2u3kfwd92fzu7.cloudfront.net/AB_Art_Market_Principles_and_Best_Practices.pdf Dernière consultation le 03.05.2023.

[53] https://www.nytimes.com/2013/05/13/arts/design/art-proves-attractive-refuge-for-money-launderers.html ; https://www.ft.com/content/a5beb8e2-5334-11ea-90ad-25e377c0ee1f ; https://www.acamstoday.org/?s=art ; Dernière consultation le 03.05.2023.

[54] https://www.imf.org/en/Publications/fandd/issues/2019/09/the-art-of-money-laundering-and-washing-illicit-cash-mashberg https://www.letemps.ch/search?keywords=%22blanchiment%20d%27argent%22%20AND%20%22march%C3%A9%20de%20l%27art%22&np8_section_all=All&sort_by=search_api_relevance&sort_order=DESC&page=0 ; https://www.lemonde.fr/recherche/?search_keywords=blanchiment+%2Bart&start_at=19%2F12%2F1944&end_at=23%2F04%2F2023&search_sort=relevance_desc

[55] https://www.theguardian.com/world/2023/apr/18/uk-imposes-sanctions-art-collector-accused-financing-hezbollah-nazem-ahmad, article paru au moment de la rédaction de ce texte. Dernière consultation le 03.05.2023. A noter que la motion a été adoptée par le Conseil national le 02.05.2023 par 111 voix favorables contre 80…  La balle est donc dans le camp du Conseil des Etats. Voir https ://www.parlament.ch/fr/services/news/Pages/2023/20230502185705574194158159038_bsf139.aspx ; dernière consultation le 12.05.2023.